最高法院九十五年度台上字第五六六九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五六六九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

江信賢律師

選任辯護人

蔡麗珠律師

選任辯護人

蘇若龍律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

蔡碧仲律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年七月二十日第二審判決（九十四年度上訴字第一二九二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵緝字第八八號、九十四年度偵字第二三０八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○於民國八十八年間分別擔任雲林縣台西鄉鄉民代表會主席或代表，均係依據法令從事公務之人員，竟基於犯意之聯絡，於同年六月間，藉詞承包「台西鄉馬公厝排水改善工程（第七期）」之富安營造有限公司（下稱「富安公司」）有「土方外運」或「施工方法不對」等事由，強行阻止施工。乙○○並表示，必須付給甲○○新台幣（下同）三百萬元，否則將繼續阻撓施工。富安公司負責人林崇安及合夥人程金秋迫於工期屆至，不得已乃託人居間協調後，於同年六月二十日及二十一日先後交付新台幣一百萬元及二十萬元予甲○○等情。因而維持第一審論處上訴人甲○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，藉勢、藉端勒索財物罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。固非無見。

惟查，㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」原判決採信證人林崇安、林大富、乙○○、蔡賑微等人於調查員調查時或檢察官偵查中之審判外供述，資為認定上訴人等犯罪之證據，但未敘明渠等於審判外之陳述，如何符合法律之規定而得作為證據之理由，尚嫌理由不備。㈡、原判決認定上訴人二人為依法令從事公務之人員，但原刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員。」已於九十四年二月二日公布修正為：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。……」並於九十五年七月一日起施行。是刑法上公務員之定義在新法施行後，已較前為嚴格，犯罪構成要件已有變更；而貪污治罪條例第二條前段原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於九十五年五月五日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年七月一日施行，以配合前述刑法關於公務員定義之修正，即採與刑法相同之公務員定義。本件原審於九十五年七月二十日判決時，上述公務員之定義已修正而有新舊法比較適用之問題，乃原判決對此悉未說明，自屬理由不備之疏誤。㈢、修正後刑法第二條第一項明文：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。據此，法院裁判時已在新法施行之後，雖新舊法之內容有所修正，但對行為人倘無有利或不利之情形者（例如僅修正法律用語，新舊法法定仍屬相同），即無適用上開規定為新舊法比較之問題。查，刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」

之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法共同正犯之規定固有修正。但對本件上訴人等係基於犯意聯絡，共同實行貪污犯行而言，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第二十八條之修正內容，對於上訴人等並無「有利或不利」之影響，依前述說明，自無適用修正後刑法第二條第一項之規定為比較新舊法適用之必要。乃原判決理由（第五段）卻論述，此共同正犯之修正屬行為可罰性要件之變更，應比較新舊法，依修正後刑法第二條第一項但書之規定，適用修正後刑法第二十八條，有利於上訴人云云，自有適用法則不當之違誤。㈣、原判決（第二頁第二十九、三十行）事實欄認定，林崇安明白甲○○堅持勒索款項後，「決定向程金秋先調借一百萬元」用以支付，以避免甲○○阻撓施工等情，但其理由欄（第十五頁第二十六行至第二十九行）卻論斷，林崇安於九十四年五月三十日檢察官偵查中，供述該一百萬元應該是乃父林有福領出來的，此有二崙鄉農會活期儲蓄存款存摺影本可以佐證，應該無誤云云，前後認定不一，自屬理由矛盾。且依卷附程金秋存摺取款憑證記載，程某係於八十八年六月二十一日始提領該一百萬元（見九十四年度偵緝字第八八號卷第九八、九九頁），但原判決（第三頁第三行至第七行）事實欄卻認定林崇安於前一日即八十八年六月二十日將該一百萬元交付予甲○○等情，自非可能。是原判決事實欄認定林崇安向程金秋先調借一百萬元應付甲○○一節，似與事實不符。原審未予釐清，尚嫌未盡調查能事。㈤、原判決（第二頁第七行）事實欄敘述：乙○○藉口施工方法不對，「強行」阻止富安公司施工云云，究竟丁某如何「強行」阻止施工，是否另牽連犯妨害自由罪行？原判決未詳細論述，僅以「強行」一語說明而已，行文過於簡略，致事實有欠明白，此亦與上訴人等如何「藉勢」或「藉端」勒索財物之行為態樣有關。案經發回，自應根究清楚。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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