最高法院九十五年度台上字第六一四四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六一四四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因準強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年一月十三日第二審判決（九十二年度上訴字第二０二九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一二九三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於準強盜部分之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○攜帶兇器竊盜，因脫免逮捕而當場施以強暴罪刑，固非無見。

惟查：一、原判決事實欄記載上訴人於便衣員警陳建雄追捕其竊盜同夥「君仔」之際，為使「君仔」脫免逮捕，持其行竊工具Ｔ型扳手攻擊陳建雄，而當場施以強暴，致使陳建雄受有左前臂挫擦傷、右臂及左腿挫瘀傷、前胸劃傷等傷害等情，似謂陳建雄係遭上訴人持Ｔ型扳手攻擊並受傷害；其理由欄所引用陳建雄於偵查中指證：「我要上前逮捕君仔後，我們二人拉扯，陳男（上訴人）看到就拿Ｔ型扳手往我身上劃，使我前胸及雙臂均有受傷」

，於第一審則稱：當時上訴人已經跑了約五至十公尺「又突然跑回來，徒手打我」，我就把他手中的扳手搶過來，我當時的傷不確定是上訴人故意拿扳手傷我，還是拉扯間扳手劃到我的手及胸部等語，對於其當時係遭上訴人持Ｔ型扳手攻擊，抑或「徒手」

攻擊，前後不一，是以陳建雄之上述傷害究係上訴人持Ｔ型扳手攻擊，抑或「徒手」攻擊所造成，及上訴人有無持Ｔ型扳手攻擊陳建雄，倘為徒手，如何攻擊使之受傷，事實俱欠詳明。陳建雄前後兩歧之供述，何者較為可採，自應進一步查明，釐清實情，原審遽為上述之認定，自嫌調查職責未盡及理由欠備。二、民國九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」考其立法意旨係以刑事訴訟法此次修正，酌採英美之傳聞法則，以保障被告之反對詰問權，使配合修正強化之交互詰問制度，求得實體真實之發現並達保障人權之境界。是以被告以外之人於審判外之陳述，除有同條第二項及同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之

五、第二百零六條等，或其他法律有特別規定之情形外，自不得採為論罪之依據。上訴人之原審選任辯護人主張被害人乙○○之警詢筆錄無證據能力（見原審卷第二八、三五頁），原判決仍就乙○○於警詢供述「便衣警察與兩名竊嫌發生扭打」，逕採為論證犯罪事實之佐證，以證明上訴人確有對陳建雄施以強暴行為（見原判決第四頁），但未說明該原屬被告以外之人於審判外之陳述，何以合於傳聞法則之例外而得採為證據之理由，亦嫌理由不備。三、「法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗。

」刑事訴訟法第二百十二條固定有明文，但依同法第二百十九條準用第一百五十條之規定，當事人及審判中之辯護人得於勘驗時在場，如認有必要，並得命被告在場，且除有急迫情形外，並應將行勘驗之日、時及處所，通知前開得在場之人，使之得於實施勘驗之際，就勘驗方法、結果等事項，當場為必要之意見陳述或辯明，而昭公信，此並為當事人（包括被告）、辯護人在場之權利。上訴人於第一審供稱其於警詢之供述「是他們寫好筆錄後才問我。是警員叫我說的」云云，否認警詢筆錄所載內容為實在，第一審受命法官乃於九十二年七月七日下午四時三十分當庭播放勘驗上訴人第二次警詢筆錄之錄音帶，然未通知上訴人之選任辯護人在場，亦未命上訴人到場（見第一審卷第十一、十九、二十頁），其所踐行之勘驗程序，與前揭法律規定不相符合。上訴人於原審仍請求當場勘驗該警詢之錄音帶，爭執其警詢供述之真實性（見原審卷第八十頁），原審未予置理，逕依第一審之勘驗結果，認上訴人於警詢之供述係出於自由意志，俱採為斷罪之證據資料，併難認允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知上訴人無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。台灣高雄地方法院檢察署另檢送該署九十三年度偵字第六一二三號竊盜案卷，移請併辦，案經發回宜併予斟酌處理。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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