最高法院九十五年度台上字第六六七三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六六七三號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年二月二十六日第二審判決（九十三年度上訴字第二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二六七六三、二七五二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審諭知關於販賣第三級毒品部分之無罪判決，改判論處上訴人甲○○、乙○○以共同販賣第三級毒品罪刑（甲○○，累犯），固非無見。

惟查：（一）被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。立法旨意乃欲以補強證據以防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。共犯，為被告以外之人。共犯不論在同一訴訟程序而為共同被告，或在不同之訴訟程序而非共同被告，其各別犯罪事實仍獨立存在；就被告本人之案件而言，其本質上屬於證人。故利用具有共犯關係之共同被告之自白或其他不利於己之陳述，作為認定其他共同被告犯罪之證據，為確保其他共同被告對證人之詰問權，該具證人適格之共同被告於審判中，除有類如刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款情形，或被告已明示捨棄詰問者外，應依人證之法定調查程序傳喚到庭具結陳述，使其他共同被告有詰問該共同被告即證人之機會；且仍應調查其他必要之證據，以察其陳述是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據。本件原判決採取上訴人乙○○於警詢及偵查中以被告身分所為之陳述，資為認定上訴人甲○○共犯販賣第三級毒品之依據，然原審對於乙○○所為涉及甲○○犯罪部分之陳述，並未踐行人證之調查程序，使乙○○立於證人之地位而為陳述，並賦予甲○○詰問之機會，所踐行之訴訟程序已難謂適法。且甲○○是否確有乙○○所陳述之共犯販賣第三級毒品犯罪事實，自仍須調查其他必要之補強證據，以資判斷。原審未進一步詳予調查，為必要之論斷及說明，遽認「乙○○所為不利於己之陳述，自得採為認定甲○○有共同販賣毒品之依據」（見原判決第三頁第十三、十四行），尚難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。（二）刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，始得為證據。則被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，須兼具可信性、必要性兩種要件，方得採為證據。至於是否符合前開要件，事實審法院除應衡酌該等筆錄作成之外部情況，就該等陳述適法與否（可信性）為整體之考量外，另須就該等審判外之陳述內容，是否與發現真實，有重要關係等事項（必要性），予以判斷，且於理由內就此為必要之說明，始屬適法。原判決以證人施明憲、許賢中於警詢所為之陳述，與審判中不符，採用證人等於審判外之陳述，資為上訴人等犯罪證據之一。然原判決對於此項得採為證據之被告以外之人於審判外之陳述，僅泛謂：依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得以其於警詢中所為具有較可信之情況所為之陳述作為本件之證據（見原判決理由二、〈二〉〈三〉），並未具體論述該等審判外之陳述是否兼具可信性、必要性兩種要件，揆之上開說明，自非適法。（三）沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第十九條第一項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得如新台幣 (下同)若干元，係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。原判決就本件共同販賣第三級毒品Ｋ他命所得五千元，並未為連帶沒收之諭知，而分別對上訴人等重複為沒收及以財產抵償之宣告，亦有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決理由五、不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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