最高法院九十五年度台上字第六九七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第六九七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

毛英富律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月十一日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第六八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二三

二四九、二四八二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○連續殺人未遂犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判論處上訴人共同連續殺人未遂罪刑（處有期徒刑五年四月），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。原審就案發當時上訴人與張鑑影、綽號「阿德」之男子分持西瓜刀、鋁棒、木棒，先後砍殺、毆擊詹忠魁、田純國與蕭秋龍之身體、頭部，主觀上如何具有殺人犯意，已於判決內說明其得心證之理由甚詳。此乃原審依憑卷證資料，本其事實審採證認事職權所為獨立判斷，基於個案拘束原則，自不受另案判決所為認定之拘束。是共犯張鑑影經另案判決，縱認係成立重傷未遂罪，然所為認定既不能拘束本案，要不能因原判決於理由內載述張鑑影已經另案判處罪刑確定，並經調閱該案卷查核屬實之語，即認原判決有理由矛盾之違法。而上訴人除於案發當日（即民國八十五年十月十七日）上午六時，在台北市政府警察局松山分局松山派出所接受警員嚴華郁詢問時，坦認與張鑑影、張禮福及綽號「阿德」者分持西瓜刀、木棒、鋁棒與「伊哥無線電計程車行」司機多人發生毆打砍殺外，渠嗣於同日下午五時五十五分，在松山分局應詢，對之亦坦承屬實，且稱該「伊哥無線電計程車行」司機有三人遭渠等砍傷、打傷，伊亦遭對方打傷等語，經原審查明與事實相符。是原判決以上訴人與張鑑影等人於行為前既有一起持械尋仇洩恨之共同動機，即有一齊至街頭隨機選取被害人，追砍「伊哥無線電計程車行」司機及砸車之犯意聯絡，並於行為時各為行為之分擔，而分頭進行，乃認上訴人於蕭秋龍被砍殺之際，縱未實際下手或未在現場，然因均在渠等共犯計畫範圍內，仍難辭共同正犯罪責，要無不合。上訴人之選任辯護人於原審固曾具狀請求傳訊共犯張鑑影對質，然該證人於原審審判期日經合法傳喚，未據到庭，上訴人之原審選任辯護人復當庭表示已事隔十年，且原審已經調取張某涉嫌殺人未遂案卷，乃聲明願捨棄對該證人之傳訊、對質，渠與上訴人嗣於原審審判期日調查證據程序終結前，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，均表示「無」，則原審未再傳訊該證人，使為對質詰問，要無不當剝奪其詰問權，亦無應於審判期日調查之證據，未予調查之違誤。

又檢察官就上訴人本件殺人未遂事實，除載明於起訴書犯罪事實欄，另於證據並所犯法條欄內，就該刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪法條，亦予引用。依原審審判筆錄記載，原審審判長於審判期日訊問上訴人前，告知其犯罪嫌疑及所犯罪名，其下係以括弧註明「詳如起訴書及原審判決書所載」，則原審於審判期日訊問上訴人之前，對於所犯殺人未遂罪名既已依法告知，自於其防禦權之行使無礙，此部分程序之踐行，要無違法可言。是上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑自己見解，漫事指摘，且仍為單純事實之爭辯，要難認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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