最高法院九十五年度台上字第七三二三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第七三二三號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年七月十九日第二審判決（九十五年度上訴字第一一四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第

四三一、四三二、四三四、四三五、五二六、八四七、一五九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨略稱：㈠、共謀共同正犯之成立，須以該未參與實行犯罪構成要件行為之人，對於犯罪行為具有支配之地位之情況下，始能成立。又偽造、變造私文書罪，苟偽造、變造行為完成而足生損害於公眾或他人，罪即成立，至於是否有行使該文書，則係另一事實。本件原判決既認定上訴人乙○○係負責偽造不實之身分證、駕駛執照及健保卡，並未參與行使偽造公文書之實際犯行，對於他人之行使偽造公文書犯行，亦未具有犯罪支配之地位。然原判決仍令乙○○負行使偽造公文書罪責，自有判決不適用法則或適用不當之違誤。㈡、原判決既認由同案被告向不特定人收購原已完成之身分證、駕駛執照及ＩＣ健保卡後，供乙○○偽造。惟此加以變造之行為，應係變造公文書，原判決竟認係偽造公文書，亦有違誤。㈢、民國九十五年七月一日施行之刑法第二十八條，已將「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」之原規定，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，則所謂「預備共同正犯」之觀念已為修正後之刑法所排除。從而，上訴人甲○○就負責載送「小陳」、「小君」持偽造之證件、戶口名簿前往各金融機構申請帳戶存摺、金融卡之行為，要難謂與實行行使偽造公文書之構成要件之行為相符，原判決竟論以共同行使偽造公文書罪，容有未洽。㈣、上訴人甲○○依郭國平指示參與前往約定地點與有意出售健保卡之不特定人交易，及依郭國平指示，將以偽造證件、戶口名簿申請所得之帳戶資料，拿至台中市○○街二一五號三樓之一置放之行為，並未參與實行行使偽造公文書之犯罪構成要件行為，且對於行使偽造公文書行為並未具有犯罪支配之地位，亦不應負共同行使偽造公文書罪責，惟原判決仍論以此罪責，自有判決不適用法則或適用不當之違法。㈤、對於他人已成立之犯罪，而為與犯罪之實施或完成不生影響之行為，除合於其他犯罪構成要件，應成立他罪外，不成立該罪之共犯。上訴人丙○○僅持經同案被告偽造之證件、戶口名簿前往各金融機構申請帳戶存摺、金融卡之行為，其期間僅一個多月，所申請之郵局帳戶約七、八十本，則原判決令其就同案被告所申請之金融帳戶計六百十五戶部分負全部責任，顯有未洽。㈥、原判決對於刑罰之量定，所為或未為裁判上之酌減、免刑，裁量權之運用顯有違法，請本院依刑法第五十九條酌減其刑，並為緩刑之宣告，俾符罪刑相當原則等語。上訴人丁○○上訴意旨則略稱：㈠、上訴人丁○○坦承犯罪，已知悔改，犯罪後態度良好，且係因郭國平以前曾幫助伊，在未明實情之情況下，應允於電腦內繕打植入被害人之基本資料，並非基於貪圖鉅額不法利得而加入犯罪集團，犯罪時間亦不到一個月，未領得任何報酬，原判決量刑時未就上開犯罪情節具體審酌，以致其量刑是否妥適無從斷定，自有判決理由不備之違法。㈡、丁○○是否得為緩刑之宣告，法院應依職權詳盡調查，原審未予調查、說明，有判決不備理由之違法等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人四人有原判決所載之犯行，係以該事實業據上訴人等四人分別於警詢、偵查、第一審及原審審理中坦承不諱，互核相符，並與證人即共同正犯郭國平、楊志龍分別於警詢及偵審中、證人即被害人黃淑倩、戊○○於警詢中、證人詹玉蘭於警詢及偵查中證述情節相符。並有上訴人等及共同正犯郭國平、楊志龍等人使用行動電話之通訊監察譯文、查扣偽造證件之機具、材料、偽造之戶口名簿影本、偽造之身分證影本、偽造之駕駛執照影本，中華郵政總局偽造之儲金簿一覽表、上訴人等指認人頭帳戶翻拍照片、現場蒐證相片及原判決附件一至附件九所示之證物等可資佐證，足徵上訴人等之自白確與事實相符等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人等犯行，事證明確，洵堪認定。並以核上訴人等所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪；第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪；第二百十六條、第二百十二條之行使特種文書罪。所犯數罪間有方法結果之牽連關係，依修正前牽連犯規定從一重之行使偽造公文書罪處斷，於法定刑內酌情量處其刑。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料在卷可稽。上訴意旨雖指摘原判決違背法令，惟查以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同正犯（參照司法院釋字第一０九號解釋）。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，有間接聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。原判決係認定郭國平陸續吸收、僱用均具共同行使偽造公文書、行使偽造私文書及行使偽造特種文書之概括犯意聯絡之成員，即上訴人等四人、郭素娟、綽號「小陳」、「小君」等成年人，加入其為首之犯罪集團，以分工方式，為本件犯罪行為等情，上訴人等就此犯罪事實均已坦承不諱，則原判決論上訴人等與郭國平等人均為共同正犯，並無不合。又刑法第二十八條條文將「實施」修正為「實行」

，並無礙於現行實務處罰「共謀共同正犯」之論斷，僅陰謀及預備階段不成立共同正犯。本件上訴人等參與之犯罪，既已實行犯罪，並非陰謀或預備犯，原判決論以共同正犯，亦無違誤。上訴人上訴意旨或以彼等未實行行使偽造公文書犯行，或以彼等對行使偽造公文書行為，未具有犯罪支配之地位，謂彼等不應負行使偽造公文書罪責，指摘原判決認上訴人等為行使偽造公文書之共同正犯為違法，自非合法之上訴理由。原判決係認定乙○○負責偽造不實之身分證、駕照及健保卡，並非認定係變造上開證件，上訴意旨謂乙○○係以共犯收購之身分證、駕照及健保卡予以變造，並非偽造云云，並非依據卷內資料執以指摘之合法上訴理由。原判決已說明量刑時係審酌上訴人等之無犯罪前科、各人獲取之報酬及未獲得報酬，加入犯罪集團之時間、參與分工之行為態樣、犯罪所生損害、犯罪後態度等一切情狀，分別量處上訴人四人之刑，其中丁○○所處刑度最輕，丁○○上訴意旨謂原判決未說明量刑時審酌之事項云云，指摘原判決違法，亦非依據卷內資料執以指摘之適法上訴理由。又是否應為緩刑之宣告，屬法院量刑職權之合法行使，法院審酌被告之犯罪情節，認應不予緩刑，並不須說明其理由，丁○○上訴意旨謂原判決未說明不予緩刑之理由為違法，尚有誤會。至於其他上訴理由，均係就原判決依憑證據所為認事採證職權之合法行使，以及原判決已說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ａ