最高法院九十五年度台非字第一二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台非字第一二六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十三年六月十七日第一審確定判決（九十三年度桃簡字第四二八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度毒偵字第六二九、八四三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，應加重本刑至二分之一。又累犯為法律上加重事由之一，且採絕對制，故其犯罪是否累犯，法院應依職權調查之，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令。本件被告甲○○前於民國九十年間，因竊盜案件，經台灣桃園地方法院於九十年十月十二日以九十年度易字第一四七一號判決，處有期徒刑七月確定；並於九十一年四月二日執行完畢出監。有台灣高等法院被告全國前案紀錄表等在卷可稽（見偵查卷第二十五及三十頁，審判卷第六頁）。查被告犯本件連續施用第二級毒品罪之時間在九十三年一月十八日及二十九日；係在前開竊盜案件，受有期徒刑之執行完畢五年以內再犯；是被告自應成立累犯，加重其刑至二分之一。乃原判決對於此項應於審判期日調查之證據，未予調查，致未適用刑法第四十七條累犯規定，加重其刑，其適用法令違誤，而顯然於判決有影響，即屬判決違背法令。案經確定，並於九十四年十一月九日執行完畢後始發覺。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查。倘被告確係累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時未適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。本件被告曾因竊盜案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑七月，於九十一年四月二日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。而被告復基於概括之犯意，先後於九十三年一月十八日及同月二十九日，連續施用第二級毒品安非他命多次，嗣為警查獲等情，為原確定判決所認定之事實。足見被告係於前案之有期徒刑執行完畢後，五年以內，再犯本件之連續施用第二級毒品罪，應以累犯論處，至為明顯。乃原審對於被告之前科資料未詳加調查審酌，致判決時未適用累犯論處，揆諸首開說明，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致有判決不適用法則之違誤，而顯然於判決有所影響，該判決當然為違背法令。案經確定，非常上訴意旨，執此指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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