最高法院九十五年度台非字第一四七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台非字第一四七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年三月八日第二審確定判決（九十五年度上訴字第三六一號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度毒偵字第九四四四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：『按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又毒品危害防制條例係於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日起施行。

修正後第二十條規定：「犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年」。「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。」第二十三條規定：「依第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。」「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。

」第二十條修正理由為：「二、…爰修正簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，僅區分為初犯、五年內再犯；初犯經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯，即依法追訴或裁定交付審理。

故於第一項增列「初」犯，以資與再犯區別，凡依本條例規定觀察、勒戒、強制戒治完畢釋放，或為不起訴之處分或為不付審理之裁定、免刑之判決、不付保護處分之裁定等裁判後，再犯施用毒品罪者，均屬再犯。…五、第三項修正理由如下：㈠、現行條文規定再犯之界定時點為第一次犯後經不起訴之處分或不付審理之裁定，如受觀察、勒戒人或受強制戒治人於出所後，不起訴處分或不付審理裁定前旋即再次施用毒品，若非屬再犯，顯不合理，且現行法律適用上引發諸多爭議，爰將再犯之界定時點修正為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，以杜紛爭。㈡、觀察、勒戒或強制戒治後五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。㈢、現行條文所定三犯以上之情形，因修正草案僅區分為初犯、五年後再犯，自應依修正條文第二十三條第二項規定處理，本項三犯以上部分應予刪除。」第二十三條修正理由為：「…四、觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，檢察官應依法追訴或少年法院應裁定交付審理之立法理由：㈠、受觀察、勒戒人或強制戒治執行完畢後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒或強制戒治既已無法收其實效，爰施以刑事處遇…。」依上開立法理由觀之，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」

二種情形有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。亦即五年期間之計算，係指相鄰之前後二次施用毒品時間之間隔而言。非可飛躍自初次起算其五年期間。鈞院九十五年台上字第一０七一號、九十五年台非字第五九號、九十五年台非字第六五號分別著有判決可資參照。查本件被告前於八十八年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒後，因認被告有繼續施用毒品傾向，乃裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院裁定停止戒治，於八十九年八月三日保護管束執行完畢，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十九年戒毒偵字第八四四號不起訴處分確定後，復於強制戒治執行完畢釋放後五年內，於九十四年二月間連續施用第一、二級毒品案件，由該署檢察官提起公訴，於九十四年八月三十一日經台灣高雄地方法院以九十四年度訴字第二二六五號判決科處應執行有期徒刑一年確定。故其於九十四年十月四日十二時十五分起回溯二十四小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之犯行，應非「五年後再犯」，自得逕行起訴。乃本件原判決竟認被告涉嫌施用第一級毒品之時間，已距前開八十九年八月三日勒戒執行完畢釋放後相隔五年以上，與毒品危害防制條例第二十三條第二項規定之「執行完畢釋放」之要件不合，故檢察官就本件被告施用毒品犯行，未經觀察、勒戒（及強制戒治）之程序，即逕予起訴，於法不合，而駁回檢察官之上訴，揆諸前開說明，其適用法則顯有違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。』等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。查民國九十二年七月九日修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第十條施用毒品罪者，與同條例第二十條第一項、第二項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第十條施用毒品罪者，依同條例第二十三條第二項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第二十條第三項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序」及同條例第二十三條第二項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」；顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品者（視為初犯），因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。

參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒或強制戒治等程序；倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符該法修正之本旨。本件被告甲○○前於八十八年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認被告有繼續施用毒品傾向，乃裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院裁定停止戒治，於八十九年八月三日保護管束執行完畢，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十九年度戒毒偵字第八四四號不起訴處分確定；被告復於強制戒治執行完畢釋放後五年內，即九十四年二月間連續犯施用第一、二級毒品罪，經該署檢察官提起公訴，台灣高雄地方法院於九十四年八月三十一日，以九十四年度訴字第二二六五號判決定應執行刑有期徒刑一年確定。則被告於九十四年十月四日十二時十五分起回溯二十四小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之犯行，顯係於五年內再犯相同案件，依上說明，洵與上開條例第二十條第三項規定「五年後再犯」之情形不同。第一審判決認被告係於強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯本件施用第一、二級毒品罪，檢察官未先聲請觀察、勒戒或強制戒治，即逕予起訴，起訴之程序違背規定，乃諭知不受理之判決；原判決未予糾正，遽予維持，自屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘原確定判決違背法令，洵有理由。惟原確定判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決及第一審判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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