臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第745號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第745號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　現於臺灣台南監獄執行中

　　　　　　　　　　（借提寄押臺灣高雄第二監獄）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3718號中華民國95年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7479號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第1392號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於民國90年3 月19日觀察、勒戒執行完畢釋放。詎於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，又於92年間因施用毒品案件，經同法院以92年度訴字第2153號判處有期徒刑8 月確定，於93年9 月8 日縮短刑期執行完畢。猶未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於95年8 月24日晚間7 時許，在高雄縣美濃鎮○○街42號住處，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於95年8 月25日中午12時20分許，在高雄縣旗山鎮○○路636 號前為警查獲，扣得海洛因7 包（驗餘合計淨重0.70公克、空包裝合計重1.24公克）。

二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○直承於前揭時地非法施用第一級毒品海洛因不諱，於原審法院審理中亦同此供承無異（見原審卷第29頁），且其為警查獲時所採尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫法及氣相層析質譜法檢驗結果，呈嗎啡（即海洛因進入人體後之代謝物）陽性反應，有該公司出具之尿液檢驗報告及員警製作之檢體代號姓名對照表各1 份附卷可稽（見原審卷第15、16頁），復有海洛因7 包扣案為憑，經送法務部調查局鑑驗結果，確屬第一級毒品海洛因（驗餘合計淨重0.70公克、空包裝合計重1.24公克），有該局95年10月3 日調科壹字第09523023740 號鑑定通知書在卷可參。按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性倍於嗎啡，其經施用進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡於24小時內排出體外，故於施用海洛因者之尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應，且一般施用者，於施用72小時後，仍可被檢出嗎啡反應，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢壹字第001156號函及憲兵司令部80年5 月7 日鑑驗字第1746號函可按。又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，本件被告迭次自白係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。又刑事訴訟法第159 條之4 規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，本件上揭衛生署函、憲兵司令部函、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室高雄所濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局鑑定通知書，或係公務員職務上製作之文書或係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。綜合上揭各證據資料研析，足認被告之自白連續施用第一級毒品，與事實相符，應堪採信。

二、查民國92年7 月9 日修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1 項、第2 項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3 項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5 年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序」及同條例第23條第2 項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」；顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品者（視為初犯），因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒或強制戒治等程序；倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符該法修正之本旨。（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議、95年度台非字第65號95年度台非字第144 號、95年度台非字第147 號判決參照），本件被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第1392號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於90年3 月19日觀察、勒戒執行完畢釋放。詎於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，又於92年間因施用毒品案件，經同法院以92年度訴字第2153號判處有期徒刑8 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。被告既曾於「5 年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，本次又於95年8 月24日因施用毒品為警查獲，即非屬該條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，檢察官依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定，予以追訴，自屬適法。

三、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品。核被告所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告於施用前後，持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。另查，被告前有如事實欄所示犯罪科刑情形，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、原審依毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項，並審酌被告係累犯，前因施用毒品經觀察、勒戒及經法院判處有期徒刑8 月，仍未戒除惡習，顯然缺乏戒絕毒品之決心，且前案之處罰亦不足使其心生警惕，應予以較重處罰；惟念其施用毒品之行為，尚未損害他人，且犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑10月。扣案毒品7 包經送法務部調查局鑑驗結果，確屬第一級毒品海洛因（驗餘合計淨重0.70公克、空包裝合計重1.24公克），有該局出具之鑑定通知書1 份在卷可參（見偵查卷第36頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；其包裝袋上殘有微量毒品，均應併依前開規定沒收銷燬之。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨執後述移送併辦部分之施用毒品行為，主張依集合犯之法理屬起訴效力所及，指摘原判決不及審理不當，並無可取，為無理由，應予駁回（理由詳後所述）。

五、移送併辦意旨略以：被告於95年8 月10日下午3 時30分許，駕駛車號VYX-488 號輕機車，行經高雄縣旗山鎮○○街旗山加油站前，為警盤查竟不停車反而加速逃逸，將身上海洛因毒品27小包丟棄逃逸，該毒品為警扣案（毛重共計8.1 公克），於95年8 月23日，在高雄縣美濃鎮○○街42號住處，以將海洛因摻雜入香菸內點火吸食之方式，施用第1 級毒品海洛因1 次，嗣於同年月25日通知甲○○到場詢問而查悉上情，與起訴之部分，屬集合犯關係，移送併辦。經查，對於施用毒品之犯罪行為，縱其時間密接，依社會通常觀念或物理性質觀之，均非無法分割，仍係可分之數行為。毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，並不以「反覆實施」或「施用毒品成癮」為犯罪構成要件，施用毒品行為自非集合犯，長期多次施用同種類之毒品，亦非接續犯而屬連續犯。自刑法部分條文於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，刑法第56條連續犯之規定刪除，則95年7 月1 日以後之施行毒品行為，亦不適用連續犯之規定，其與95年6月30日以前之施行毒品行為，亦不構成實質上一罪或裁判上一罪之關係，應適用數罪併罰之規定。此部分未經檢察官起訴，復非起訴效力所及，即與已論罪科刑部分無裁判上一罪之不可分關係，本院就此部分自不得加以審判。應退回檢察官依法處理（最高法院88年度台上字第3484號判決意旨參照）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。