最高法院九十五年度台非字第二三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十五年度台非字第二三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　號13樓

上列上訴人因被告殺人未遂案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十四年九月二十一日第一審刑事確定判決（九十四年度訴字第二三八九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第七三二七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第55 條後段規定：『犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者』學說上稱為牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。牽連犯之數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，應參酌行為時客觀的事實以為決定，即數行為之間，其犯意應連貫外，如在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，始為牽連犯（貴院93年度台非字第280 號判決參照）。次按意圖犯罪而無故持有手槍及子彈，固可認係意圖供犯罪而持有，其持有槍、彈與犯特定之罪之間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第55條之規定從一重之罪處斷。但如持有之初，並無犯特定之罪意圖，而係於無故持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持以犯罪，其為犯特定之罪而持有之行為，乃原單純持有繼續犯之一部分，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其事後持以犯罪，而追溯至其原單純持有部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪，故其持有手槍與嗣後所犯特定犯罪之間，並無牽連關係，應分論併罰（貴院90年度台上字第7498號判決參照）。查原判決認定之事實係：『甲○○於民國92年8月下旬或9月間某某日，在臺中市○○區○○里○○路409 之33號13 樓家中，整理其子林政宏（已於92年8月21日死亡，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）之衣櫥時，發現其子林政宏所遺留之具有殺傷力之以色列ＩＭＩ廠製九四一ＦＢＬ型制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一只）一枝，及制式子彈共計18顆。甲○○自該時起，基於未經許可，持有手槍及未經許可，持有子彈之犯意，持有上開制式手槍及制式子彈，用以防身。嗣於94年4月16日晚上9時20分許，甲○○與其友人何榮樵間因有債務等糾紛，嫌隙已深。其為教訓何榮樵，在得預見其持上開制式手槍一枝（內裝上開制式子彈數顆），朝何榮樵所駕駛之自用小客車後擋風玻璃開槍，將有可能會發生槍殺坐於該車內駕駛座之何榮樵致死之結果之情狀下，仍基於不確定之殺人犯意，騎乘車牌號碼：Ｐ77－123 號重型機車，至臺中市○○路與西屯路交岔路口附近，自該處一路尾隨何榮樵所駕駛車牌號碼：0929－ＭＨ號自用小客車（休旅車）。隨在何榮樵駕車駛至臺中市○區○○路119 號前，正要停車之際，甲○○騎乘上開機車，停在臺中市○區○○街123 號前，手持上開制式手槍（內裝上開制式子槍數顆）一枝，朝何榮樵所駕駛之上開自用小客車之後擋風玻璃射擊，共計射擊四顆子彈（涉嫌毀損部分，未據告訴），所幸皆未擊中坐於該車內駕駛座之何榮樵，致未能得逞。』等情，查被告持有上開制式手槍及制式子彈之初，並無犯殺害何榮樵之意圖，而係於無故持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持以犯罪，其為犯殺害何榮樵特定之罪而持有之行為，乃原單純持有繼續犯之一部分，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其事後持以犯罪，而追溯至其原單純持有部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪，故其持有手槍與嗣後所犯特定犯罪之間，並無牽連關係，應分論併罰。原判決就被告犯行，竟認係犯『槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，持有手槍罪與同條例第12條第4 項未經許可，持有子彈罪及刑法第271條第2 項、第1項殺人未遂罪。被告以一持有行為，同時觸犯上開未經許可，持有手槍罪及未經許可，持有子彈二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之未經許可，持有手槍一罪處斷。其所犯未經許可，持有手槍罪與殺人未遂罪間，具有原因、目的之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第55條規定，從較重之殺人未遂一罪處斷。被告所犯自92年8 月下旬或9月間某日起，至94年2、3 月間某日止之持有手槍及持有子彈等犯行，固未經公訴人起訴，然因其所犯該部分犯行，經核與其經公訴人起訴之自94年2、3月間某日起，至94年4月18日下午6時30分許止之持有手槍及持有子彈等犯行，分具有實質上之一罪關係，為起訴效力所及，本院自應予以審理，附予敘明。』，依前揭說明，即有適用法則不當之違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按意圖犯罪而無故持有手槍及子彈，固可認係意圖供犯罪而持有，其持有槍、彈與所犯特定之罪之間具有方法結果之牽連關係，而應依刑法第五十五條之規定從一重處斷。但如持有槍、彈之初，並無犯特定之罪之意圖，而係於無故持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持以犯罪，其為犯特定之罪而持有槍、彈之行為，乃原單純持有繼續犯之一部分，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其事後持以犯罪，而追溯至其原單純持有部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪；故其未經許可持有槍、彈之行為與其嗣後所犯特定犯罪之間，並無牽連關係，應分論併罰。本件原確定判決認定被告甲○○於九十二年八月下旬或九月間某某日，在其家中衣櫥發現其子林政宏所遺留具有殺傷力之前述制式半自動手槍一支，及制式子彈十八發，即未經許可而持有之。嗣於九十四年四月十六日晚上九時二十分許，被告因與何榮樵間有債務糾紛，為教訓何某，竟基於不確定之殺人犯意，持上開制式手槍（內裝子彈數發）朝何某所駕駛之自用小客車後擋風玻璃射擊子彈四發，幸皆未擊中何某等情。倘若無訛，則被告持有上述槍、彈之初，並無犯特定之罪之意圖，而係於無故持有行為繼續中，因與何榮樵發生債務糾紛，始持以射殺何某，其為射殺何某而持有槍、彈之行為，乃原先單純持有繼續犯之一部分，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其事後持以犯罪，而追溯至其原單純持有部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪，故其未經許可持有槍、彈之行為，與其嗣後所犯殺人未遂罪之間，並無牽連關係，應予分論併罰。原判決認為被告以一持有行為，同時觸犯未經許可持有手槍罪，及未經許可持有子彈二罪，為想像競合犯，而從較重之未經許可持有手槍一罪處斷，固無違誤。但其認為被告所犯未經許可持有手槍罪與殺人未遂罪間，具有原因、目的之牽連關係，而依刑法第五十五條之規定，從較重之殺人未遂一罪處斷。依上說明，其適用法則即有不當。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，爰由本院將原判決關於上開違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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