最高法院九十五年度台非字第三二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台非字第三二一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告數罪併罰定執行刑案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十五年五月十七日第一審確定裁定（九十五年度聲字第一八二０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（本院八十八年度台抗字第二七八號裁定參照）。經查：本件被告甲○○先於⑴、民國九十三年八月初至九十三年九月十三日止施用第一、二級毒品，經台灣高等法院高雄分院以九十四年度上訴字第一九七號判決，判處有期徒刑六月、一年，應執行有期徒刑一年二月，於九十四年五月十八日確定。⑵、九十三年十一月二十四日持有彈藥之主要組成零件，經台灣高雄地方法院以九十四年度訴字第一九六號判決，判處有期徒刑十月併科罰金新台幣三萬元，於九十四年六月二十一日確定。上述各罪均係裁判確定前所犯，合於數罪併罰之例，而有二裁判以上，應依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑。案經聲請台灣高雄地方法院裁定定其應執行刑，該院竟裁定定應執行刑為有期徒刑二年二月，較原前判決：⑴、已定應執行刑有期徒刑一年二月，及⑵、有期徒刑十月，二項合併之刑度二年為重。揆諸上揭最高法院裁定意旨，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違背法令情事。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第五十三條、第五十一條第五款規定，定其應執行之刑之裁定確定後，發見為違法者，因此項裁定與確定判決有同一效力，自得提起非常上訴。而法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。本件被告甲○○先於九十三年八月初至九十三年九月十三日止施用第

一、二級毒品，經台灣高等法院高雄分院以九十四年度上訴字第一九七號判決，判處有期徒刑六月、一年，應執行有期徒刑一年二月，於九十四年五月十八日確定。又於九十三年十一月二十四日非法持有彈藥之主要組成零件，經台灣高雄地方法院以九十四年度訴字第一九六號判決，判處有期徒刑十月併科罰金新台幣三萬元，於九十四年六月二十一日確定。上述各罪均係裁判確定前所犯，合於數罪併罰之例，而有二裁判以上，應依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑。案經聲請台灣高雄地方法院裁定定其應執行刑，該院竟裁定定應執行刑為有期徒刑二年二月，較原前判決：已定應執行刑有期徒刑一年二月，及後判決之有期徒刑十月，二項合併之刑度二年為重。揆諸上揭本院裁定意旨，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部界限無違，顯有適用法則不當之違背法令情事。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因原裁定不利於被告，且為維持被告之審級利益，應由本院將原裁定撤銷，由原審法院依裁定前之程序更為裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ａ