最高法院九十五年度台非字第九八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十五年度台非字第九八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　3號

　　　　　　　　　　　　（現於台灣台北監獄台北分監執行中

　　　　　　　　　　　　）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣士林地方法院中華民國九十四年十一月二十三日定執行刑之確定裁定（九十四年度聲字第九八六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院八十八年度台抗字第二七八號裁定參照）。查本件被告甲○○因於民國九十四年間因連續施用第一級毒品及第二級毒品二罪，經台灣士林地方法院以九十四年度訴字第二六五號判決，分別判處有期徒刑十月及四月，並定應執行刑有期徒刑一年確定；另於九十三年間因過失傷害罪，經同法院以九十四年度士交簡字第八三七號判決判處有期徒刑二月，如易科罰金，以三百元折算一日確定。上述三罪均係裁判確定前所犯，合於數罪併罰之例而有二裁判以上，應依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑。案經台灣士林地方法院檢察署檢察官聲請台灣士林地方法院裁定定其應執行刑，該院竟裁定定應執行刑為有期徒刑一年三月，較原前判決已定應執行刑有期徒刑一年及原後判決判處之有期徒刑二月合併執行之一年二月為重。揆諸上揭最高法院裁定意旨，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違背法令情事，案經確定且於受刑人不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又法院定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，檢察總長認為違法，自得提起非常上訴。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。

後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。本件被告先後犯連續施用第一級毒品、施用第二級毒品及過失傷害人等三罪，其中連續施用第一級毒品、施用第二級毒品部分，經台灣士林地方法院以九十四年度訴字第二六五號判決，分別判處有期徒刑十月及四月，並定應執行刑有期徒刑一年確定；而過失傷害人罪部分，經同法院以九十四年度士交簡字第八三七號判決判處有期徒刑二月，如易科罰金，以三百元折算一日確定。其後原法院依台灣士林地方法院檢察署檢察官之聲請，以被告所犯前揭三罪合於數罪併罰，定應執行刑之規定，乃裁定其應執行之刑為有期徒刑一年三月。從形式上觀察，原裁定雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限。

惟其所定之應執行刑一年三月，已重於先前連續施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪所定之應執行刑有期徒刑一年，加計過失傷害人罪所處有期徒刑二月之總和，而不利於被告，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。依上說明，原裁定自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨，執以指摘，為有理由，而此項定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等效力，自應由本院將原裁定撤銷，另行判決，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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