最高法院九十六年度台上字第一０六一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一０六一號

上訴人

甲○○（原名廖家興）

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十一月二十三日第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第三０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一七一一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○（原名廖家興，於民國九十六年一月十七日改名）、陳益壽、楊國武、陳秀明、林桂姍（現已改名為林慧姍）於八十八年七月十一日上午四時許，前往台中市○區○○街三一三號故鄉ＫＴＶ飲酒作樂，至同日上午六時許，結帳步出故鄉ＫＴＶ時，在店門口與張格銘、林子能、葉家豪、王忠義、李木仁等人相遇。張格銘駕駛小客車搭載林子能、葉家豪先行離去，楊國武因欲搭乘王忠義所駕駛之計程車而發生爭執，上訴人、陳益壽旋與王忠義、李木仁續生衝突。張格銘見王忠義未駕車跟上，即掉頭返回故鄉ＫＴＶ。此時上訴人、陳益壽唯恐遭王忠義等人毆打，隨即至故鄉ＫＴＶ停車場由上訴人駕駛小貨車搭載陳益壽準備離去，當上訴人倒車駛出停車場時，為張格銘之小客車擋於右前方，張格銘下車跑至小貨車前拍打擋風玻璃，阻止其離去，上訴人明知張格銘立於車前拍打擋風玻璃，已預見如繼續開車向前行駛撞擊，將有致張格銘於死之可能，仍萌生縱令置張格銘於死地亦在所不惜之不確定殺人故意，認死亡結果之發生，亦不違背其本意，仍往前行駛，致撞及張格銘，使其被壓入小貨車前保險桿下方，在場之林子能、葉家豪見狀，即一面拍打車輛，一面追趕小貨車，上訴人不予置理，繼續往前行駛一百公尺左右，已感覺車行不順，仍再往前行駛約五十公尺難以行駛後，始由陳益壽下車查看發現張格銘卡在小貨車前保險桿下方，遂請上訴人下車幫忙抬出張格銘，將之留置於台中市○區○○街三五七號大中保齡球館前路邊，隨即駕駛前開小貨車加速左轉，往台中縣太平市○○路方向逃逸。張格銘因而受有胸部及右腹面部嚴重挫鈍傷合併三度燒傷、後背及兩臀上部大面積撕裂傷、挫擦傷合併三度燒傷，迨林子能、葉家豪駕車趕至，將張格銘送往中國醫藥學院（已改制為中國醫學大學）附設醫院急救，延至翌（十二）日凌晨四時三十五分許，終因心肺功能衰竭、胸腹部挫傷合併內出血（肝右葉及右腎破裂），傷重不治死亡等情。

因而撤銷第一審關於上訴人過失致人於死部分罪刑之不當判決，改判論處其殺人罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決論處上訴人殺人罪刑，係綜合上訴人之部分自白，證人葉家豪、林子能、陳益壽、王忠義、李木仁之部分證詞，私立中國醫藥學院附設醫院法醫參考病歷摘要、台灣台中地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、原審勘驗筆錄、小貨車相片、台中市○○○道路交通事故調查報告表等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採告訴人之指訴為論斷之依據，其採證並無違背證據法則。其中關於上訴人警詢自白是否出於自由意志之陳述？證人陳益壽前後供述不一，究以何者為可採？上訴人有無遭王忠義等人毆打，被害人等有無從車上持木棍下來？

上訴人已否遭受不法侵害或發生危難？上訴人有無殺人之不確定故意？此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖離一般經驗法則，自不得指為違法；而原判決事實僅認定：上訴人明知張格銘立於車前拍打擋風玻璃，仍基於不確定之殺人故意，往前行駛，致撞及張格銘，使其被壓入小貨車前保險桿下方等語。並未細分小貨車係由「正面撞擊」抑「左側撞擊」被害人，且無論由何方撞擊，仍無解於其殺人之不確定故意。台中市○○○道路交通事故調查報告表雖載：「小貨車左前側角碰痕」，然與原判決所認定之事實並無齟齬之處，復無判決理由矛盾之違法；另原判決事實認定：上訴人明知張格銘立於車前拍打擋風玻璃，已預見如繼續開車向前行駛撞擊，將有致張格銘於死之可能，仍萌生縱令置張格銘於死地亦在所不惜之不確定殺人故意，認死亡結果之發生，亦不違背其本意，仍往前行駛，致撞及張格銘，使其被壓入小貨車前保險桿下方，因而受有胸部、右腹、面部、後背、兩臀撕裂傷及挫擦傷合併燒傷，雖林子能、葉家豪將之送醫急救，終因心肺功能衰竭、胸腹部挫傷合併內出血（肝右葉及右腎破裂），傷重不治死亡等情。並於理由內敘明：「被害人張格銘之死因，係由於被告廖家興之衝撞、拖行，是被告廖家興應論以殺人既遂罪」等語。前後呼應，顯見上訴人駕車衝撞、拖行行為與被害人死亡結果間有相當因果關係存在，原判決已敘明其行為與結果間之前因後果，復無判決理由欠備之違誤。復按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第十三條第二項定有明文，此即間接故意，以行為人預見其行為，有發生犯罪事實之可能，雖無必生之確信，但間接容認其結果之發生之謂。本件被害人張格銘身高一百七十六公分，小貨車高度一百九十七公分，而被害人拍打小貨車駕駛座前方玻璃處，離地面高度則為一百五十八公分，是被害人站立於小貨車前拍打擋風玻璃，上訴人明顯可見及感覺，即上訴人於警詢、偵查中亦坦承確有看見被害人站在小貨車前，另證人葉家豪、林子能、王忠義、李木仁亦均證稱親眼目睹上訴人見被害人站立車前，仍繼續開車向前撞去等語。則上訴人主觀上自可預見如繼續往前行駛，有撞死被害人之可能，猶執意為之，致被害人於死，確有殺人之不確定故意，要無疑義，原判決以故意殺人罪論處罪刑，其適用法則仍無違誤；另按刑法第二十三條規定正當防衛之要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。而所謂「現在不法之侵害」，指侵害之現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫。

從而，已過去或未來之侵害，不具有「現在性」，無成立正當防衛之可能；又刑法第二十四條第一項前段之緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件。依證人陳秀明、楊國武、林桂姍、陳益壽、李木仁之供述，被害人張格銘之所以站立於小貨車前，係因其友人王忠義與楊國武發生口角，被害人以為遭上訴人等人欺負，乃駕車返回現場，僅下車站立於車前阻擋上訴人離開現場，並未實際對其身體或汽車有侵害之行為，且案發當時，小貨車後面仍有約二十公尺寬距可以倒車離開，是上訴人於衝撞被害人當時，並無不法侵害或危難發生，縱認被害人以小客車擋住小貨車右前方，又下車擋在其車前，上訴人亦可將車倒退、迴轉離開，故上訴人駕駛小貨車衝撞被害人，難認是為避免現在不法之侵害，別無其他方法可行之不得已行為，原判決認其不符合正當防衛或緊急避難之要件，其適用法則尤無違誤。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ａ