最高法院九十六年度台上字第一一三六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一一三六號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　（

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月十四日第二審判決（九十五年度上訴字第四０二五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第二二二二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十四年十月上旬某日，在台北縣三重市公所對面綜合運動場司令臺旁大樹下草叢某處，拾獲離本人所持有，可擊發子彈具有殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動改造手槍（含彈匣２個，槍枝管制編號：0000000000號），及土造子彈４顆，竟基於為自己不法所有之意圖，將之侵占入己，而未經許可放置於其台北市○○區○○路三一三巷八號四樓住處持有之。嗣因擔心其債權人上門暴力討債，遂將前開持有之槍彈置於竊得之ＧＤＸ－八二九號重型機車置物箱內以備防身（竊盜部分業經第一審判處罪刑確定），嗣為警查獲，扣得前開槍彈等情。因而撤銷第一審關於依想像競合犯及刑法修正前牽連犯之規定，從一重論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑部分之判決，改判論處其未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑。固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書應記載適用之法律，為刑事訴訟法第三百十條第七款所明定。原判決認定上訴人於前開時、地拾獲離本人所持有，可擊發子彈具有殺傷力之上述槍彈，惟理由二、僅說明上訴人該等行為，係犯刑法第三百三十七條之侵占遺失物罪、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之未經許可，持有改造手槍、子彈罪。其一行為同時持有槍枝、子彈之行為，同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之持有改造手槍罪處斷；主文則僅諭知未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一罪刑。但對於前開所犯侵占遺失物罪部分與違法持有槍彈間之關係如何？該侵占遺失物部分原未經檢察官起訴，何以得併予判決（是否為裁判上一罪或應予併罰）？適用何項法律而僅諭知未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一罪刑？原判決未予論述說明，論結欄亦未敘明所援引論以一罪之適用法條，難謂無理由不備之違法。㈡、刑事訴訟上之鑑定，應由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別知識經驗者、經政府機關委任有鑑定職務者，選任一人或數人為鑑定人為之。或由法院、檢察官屬託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八規定甚明。本件查獲之槍彈，係由台北市政府警察局大同分局逕送內政部警政署刑事警察局鑑定，有槍彈鑑定書在卷可稽（第一審卷第二宗第二頁），似與刑事訴訟法有關鑑定之規定不盡相符。如何認該項鑑定有證據能力，得採為上訴人不利認定之證據？原判決未予論述說明，逕採為上訴人論罪之證據，亦有理由欠備之可議。㈢、上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日生效施行；其中刑法第三十三條第五款關於罰金之規定，已將「一元以上」修正為「新台幣一千元以上，以百元計算之」。而上訴人所犯前開非法持有槍、彈罪，均有併科罰金之規定，其法定罰金刑之最低數額既已變更，原審於九十五年十二月十五日判決時，未為該項法律變更之比較適用論述，非無可議。又原判決理由二、既謂上訴人所犯刑法第三百三十七條所定法定罰金刑部分，原依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定經主管機關提高為十倍，惟刑法施行法於九十五年六月十四日修正，九十五年七月一日生效，其中第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」此一修正對上訴人並無有利或不利之情形，自應適用修正前之規定云云。不僅與法律修正後，如對於被告並無有利或不利之比較適用問題時，應適用裁判時法之一般法律適用原則未合（參照本院九十五年十一月七日九十五年度第二十一次刑事庭會議決議），且與原判決論結欄援引刑法（修正後）第三百三十七條為適用法條之說明，亦有前後矛盾之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

H