最高法院九十六年度台上字第二三六０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二三六０號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

上訴人

戊○○

上列一人選任辯護人

柯尊仁律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年一月九日第二審判決（九十五年度上訴字第一一五八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第一一六一０、一一六一一、一二九四九、一二九五０、一二九五七號、九十四年度毒偵字第二七四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定㈠、上訴人戊○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑一年，嗣於執行中假釋，餘刑於民國九十二年三月二十八日期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢。戊○○與上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○均明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得非法製造、運輸、販賣，且係行政院所公告管制進出口物品，惟丙○○、甲○○與乙○○因需款孔急，乃以每攜帶一塊海洛因磚可獲得新台幣（下同）十五萬元之報酬，而受戊○○之委託，共同基於運輸第一級毒品之犯意聯絡，先由戊○○於九十四年九月三日攜帶六十萬元至丙○○與甲○○同居之高雄縣燕巢鄉新厝巷二十八弄三號租屋處，交付丙○○，並由甲○○點收，甲○○即與其姊乙○○於九十四年九月五日同行自高雄小港機場搭機，前往中國澳門地區，再轉往中國廣東珠海地區。嗣於同年九月八日至同年月九日間，甲○○在中國廣東珠海地區寄宿之飯店處，將所攜帶之六十萬元，交予丙○○事先業已聯絡妥當之綽號「坤仔」之真實姓名年籍不詳之成年男子，並囑其購買第一級毒品海洛因。丙○○另受丁○○委託運輸第一級毒品海洛因，丁○○並交付七萬元，丙○○乃於九十四年九月十日亦自高雄小港機場搭機，前往中國澳門地區，再轉往中國廣東珠海地區與甲○○、乙○○會合。嗣於九十四年九月十一日至同年月十三日間某日，綽號「坤仔」即攜帶一份第一級毒品海洛因交予甲○○，另交付甲○○第一級毒品海洛因一份（綽號「坤仔」交付之二份第一級海洛因共重六百七十三點八八公克，純度百分之十點七二，純質淨重七十二點二四公克），委請甲○○、乙○○、丙○○等人一併運輸回台灣地區，並約定運送之報酬，將於其返回台灣時，一併給付。丙○○於九十四年九月十一日至同年月十三日間某日，在中國廣東珠海地區時，另由某真實姓名年籍不詳之人士交付前由丁○○向之購買而委由丙○○運輸至台灣轉交丁○○之第一級毒品海洛因一份（淨重五百十點一二公克，純度百分之四十一點四三，純質淨重二百十一點三四公克），丙○○復轉交予甲○○。甲○○取得前開第一級毒品海洛因後，旋將綽號「坤仔」交付之第一級毒品海洛因以塑膠袋二只（包裝重四十一點二一公克）包裹後，綁於其自身腹部處藏放；另將丙○○交付之第一級毒品海洛因，以塑膠袋三只（包裝重三十八點三三公克）包裹後，交予乙○○，乙○○將之綁於胸部及腹部處藏放。丙○○、甲○○與乙○○等人準備妥當後，旋於九十四年九月十三日，由中國澳門地區搭乘長榮航空ＢＲ－八０二號班機運輸前開海洛因進入台灣。嗣於同日十五時五十分許，在桃園中正國際機場第二航廈入境檢查處，經財政部台北關稅局人員當場查獲，並自甲○○身上扣得由塑膠袋二只（包裝重四十一點二一公克）包裹之第一級毒品海洛因（淨重六百七十三點八八公克，純度百分之十點七二，純質淨重七十二點二四公克）；另自乙○○身上扣得由塑膠袋三只（包裝重三十八點三三公克）包裹之第一級毒品海洛因（淨重五百十點一二公克，純度百分之四十一點四三，純質淨重二百十一點三四公克）。丙○○因身上並未攜帶毒品而未被當場逮捕，嗣經警詢問甲○○、乙○○所攜帶毒品來源時，始輾轉查獲上情。㈡、戊○○、丁○○於九十四年九月十三日間，因不滿丙○○未將所委託由甲○○、乙○○所攜帶之海洛因帶回，而對丙○○心生不滿，戊○○與丁○○及三至四名真實姓名年籍均不詳之成年男子，共同基於私行拘禁之故意及傷害之概括犯意聯絡，至國道一號中山高速公路岡山交流道處，待丙○○抵達相約地點時，戊○○、丁○○與該三至四名真實姓名年籍均不詳之成年男子即上前將丙○○強押上車，並由戊○○帶領至高雄縣茄萣鄉某廟名不詳之小廟處。

戊○○、丁○○與前開三至四名真實姓名年籍均不詳之成年男子並均徒手或持不明工具毆打丙○○，而連續傷害丙○○，並以此強暴方式將丙○○私行拘禁於該小廟旁之房間內。嗣後戊○○與丁○○並先行離去，將丙○○交予該三至四名真實姓名年籍均不詳之成年男子看管。而該三至四名真實姓名年籍均不詳之成年男子復接續前開與戊○○、丁○○之私行拘禁之故意及傷害之犯意聯絡，續行毆打丙○○，並於數日後將丙○○強押至高雄市草衙地區某處之房屋，且連續毆打丙○○，使之不敢離去，而續行私行拘禁丙○○。丙○○亦因數日內連受戊○○、丁○○及前開三至四名不詳姓名成年男子毆打，因而受有右耳二〤一公分、鼻頭一點五〤一點五公分、右手腕七〤五公分、左手腕五〤三公分之擦、挫傷等傷害。至九十四年九月二十一日，丙○○趁看管之人不注意之際，始自行逃離，前後共計遭戊○○、丁○○及該三至四名真實姓名年籍不詳之成年男子私行拘禁達九日之久等情。因而撤銷第一審關於上訴人等運輸第一級毒品部分之判決，改判依想像競合犯論處上訴人等共同運輸第一級毒品罪刑（戊○○累犯），並維持第一審關於論處戊○○、丁○○共同私行拘禁罪刑（戊○○累犯）部分之判決，駁回此部分戊○○、丁○○在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠、九十二年九月一日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第一百五十九條第一項明定被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等），於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。但所稱於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，以保障被告之反對詰問權。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，如「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有「可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。而對上述審判外之陳述所設具有可信性及必要性之條件，係屬證據能力之規定，非屬證明力之問題。故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨環境或條件，比較前後之陳述，並於判決理由詳述其採用先前不一致陳述的心證理由，始為適法。

原判決採共同被告甲○○於偵查中、丙○○於警詢及偵查中之供述，為上訴人丁○○、戊○○有共同運輸第一級毒品犯行之證據；另採被害人丙○○於警詢及偵查中之供述，為上訴人丁○○、戊○○有妨害自由犯行之證據。按諸甲○○、丙○○此部分之陳述，對丁○○及戊○○之犯行而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，原判決未比較說明彼二人此部分之陳述與其審判中之陳述有何不同，以及採用此審判外陳述之理由，亦即對於各該警詢及偵查中之陳述，如何具有可信性及必要性，未詳予論述說明，遽採為斷罪之證據，自有欠允洽。㈡、毒品危害防制條例第十七條規定，犯同條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣、施用或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依上開法條減輕其刑。原判決理由謂上訴人甲○○、乙○○、丙○○供出上手為丁○○、戊○○，丁○○、戊○○並經檢察官起訴，因而適用毒品危害防制條例第十七條減輕其刑。惟依原判決所記載之事實及理由說明，丁○○、戊○○係甲○○、乙○○、丙○○運輸第一級毒品之共同正犯，彼等僅係供出共犯，尚與供出上游毒品來源而破獲之情形有別，原判決適用該法條減輕其刑，亦有未當。㈢、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由敍明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。原判決前揭事實記載，甲○○將「坤仔」交付之海洛因共重六百七十三點八八公克，純度百分之十點七二、純質淨重七十二點二四公克，以塑膠袋二只包裹後綁於其腹部；乙○○將另一名人士交予丙○○轉交之海洛因淨重五百十點一二公克，純度百分之四十一點四三，純質淨重二百十一點三四公克，以塑膠袋三只包裹後綁於胸腹部，分別運輸入境為警查獲。然其理由說明則謂甲○○所攜帶入境被查獲之海洛因淨重五百十點一二公克，純度百分之四十一點四三，純質淨重二百十一點三四公克；乙○○所攜帶入境被查獲之海洛因淨重六百七十三點八八公克，純度百分之十點七二，純質淨重七十二點二四公克，有法務部調查局鑑定通知書可參（原判決理由壹、一、㈡），致事實記載與理由說明相互齟齬。又關於丁○○交付丙○○七萬元之用意何在，事實欄並未明確記載認定，已難資為適用法律之依據。

惟於理由內先則引用丙○○於第一審證稱：「（幫丁○○帶回的代價？）十五萬元，先拿七萬元，事成再拿八萬元」等語，而謂丁○○先付七萬元，委託丙○○以乙○○為運輸人，運輸毒品等語（原判決第十一、十二頁）。繼又謂：無證據足認甲○○、乙○○、丙○○等業已收受運輸第一級毒品所約定之報酬，自無就其等犯罪所得宣告沒收之餘地等語（原判決理由壹、一、），致事實與理由及理由與理由之間，相互矛盾，自有可議。究竟該七萬元是否丁○○預付丙○○等運輸毒品之報酬，因攸關該款項有無毒品危害防制條例第十九條第一項追繳沒收之適用，自有詳予調查究明之必要。㈣、刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始為適法。原判決以丁○○、戊○○所委託運輸之毒品在流入市面前即為海關人員查獲，尚未造成嚴重實害，並審酌其等運輸毒品總純質之數量，認如量處最低法定刑即無期徒刑，猶嫌過重，情輕法重，客觀上殊堪憫恕，因而適用刑法第五十九條規定減輕其刑。微論彼二人之犯罪情狀究竟有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，原判決未詳予論述說明，遽引該法條酌減其刑，已有未洽。且依原判決所記載認定之事實，彼二人對本件運輸第一級毒品之犯行，分別居於主導之地位，出錢僱用丙○○等自中國大陸運輸海洛因進入台灣地區，其淨重分別達六百七十三點八八公克（純質淨重七十二點二四公克）、五百十點一二公克（純質淨重二百十一點三四公克），能否謂其為數不多？而原判決於量刑時亦謂，彼等運輸海洛因進入台灣地區，影響治安情節不輕等情。是彼等犯罪之情狀是否有情輕法重，足堪憫恕之情形，亦非全無研求之餘地。㈤、上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件第一審判決就丁○○、戊○○二人均論以私行拘禁罪，並就其被訴運輸第一級毒品部分，諭知無罪。檢察官不服對彼二人部分之判決提起第二審上訴時，並未聲明為一部上訴，有上訴書及上訴理由書附原審卷（第十二、二十頁）可稽，自應視為全部上訴。乃原判決對於檢察官就彼二人所犯私行拘禁罪上訴部分，是否有理由，未予論述說明，亦有可議。上訴人等分別提起上訴，指摘原判決關於其等部分不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人等部分撤銷，發回原審法院更為審判。上訴人丁○○、戊○○牽連犯傷害罪部分，雖屬不得上訴第三審之案件，但基於審判不可分原則，仍為上訴效力所及，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ｋ