最高法院九十六年度台上字第二五三一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二五三一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年二月二十七日第二審判決（九十四年度上訴字第二六五五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第二０一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因及甲基安非他命，業經毒品危害防制條例分別列為第一級、第二級毒品管制，不得販賣及轉讓，先於不詳時地，非因販賣而持有數量不詳之海洛因及甲基安非他命後，竟基於販賣海洛因以營利及轉讓甲基安非他命之犯意，於民國九十四年一月十九日之前三或四日某時，在台中市○○路五八之三號六樓之七租住處，以每錢（即三點五公克）新台幣（下同）一萬七千元之價額，販賣海洛因予在該處擔任大樓管理員之李則，因而得款一萬七千元，上訴人並同時贈送轉讓甲基安非他命一包與李則。嗣上訴人於九十四年一月十九日下午一時三十分許，在台中市○○路五十八號之三門前，經警查獲並扣得如原判決附表壹編號１、３所示海洛因十六包及外包裝、如原判決附表編號２所示摻有海洛因之香菸十支、上訴人所有供販賣海洛因所用之電子秤一台；另前往上訴人上開租住處，查獲上訴人所有供販賣海洛因之塑膠夾鍊袋一包及研磨器一個等情。因而撤銷第一審論處上訴人連續轉讓第一級毒品（累犯）罪刑之判決，改依想像競合犯從一重論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑李則持有之白粉，經送請法務部調查局鑑定結果確含海洛因成分，驗後之海洛因粉末合計淨重七點四七公克，空包裝共重二點五一公克，純度為百分之三八點七三；又上訴人遭查獲扣案之白粉，經法務部調查局鑑定結果確含海洛因成分，驗後之海洛因粉末合計淨重七一點二二公克，空包裝共重一一點一公克，純度為百分之四二點五六，此有法務部調查局九十四年四月七日調科壹字第一二００一五三七三號鑑定通知書在卷可稽。李則與上訴人持有之海洛因，其兩者之純度固有不同，惟依李則所供述之內容，其向上訴人購入海洛因一錢（即三點五公克）後，因加入葡萄糖並施用過二次，從而李則持有之海洛因其驗餘重量為七點四七公克，較原先購入之三點五公克有所增加，純度為百分之三八點七三，則低於原先購入之純度為百分之四二點五六，益見李則不利上訴人之供述係屬事實（原判決理由欄貳、一、㈠、⑺），為其主要論據之一。而苟原判決上開論述說明俱屬無訛，則李則向上訴人購得三點五公克之海洛因，其純度原是否為百分之四二點五六，雖李則曾加入葡萄糖並施用過二次，然其純度僅降低為百分之三八點七三（即其純度僅降底百分之三點八三），而其重量是否有增加為七點四七公克（即其重量增加三點九七公克，為原重量之一倍餘）之可能，尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與李則不利上訴人供述各情是否屬實，及上訴人是否有檢察官所指之犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予斟酌調查釐清，逕以上開非無疑義之理由，遽為不利上訴人之認定，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈡、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑警方對上訴人及李則實施電話監聽，相關之電話監聽錄音譯文內容（原判決理由欄貳、一、㈠、⑸），為其主要論據之一。然上訴人否認該電話監聽錄音譯文之內容正確，辯稱：監聽譯文與伊販賣毒品無關，那些譯文沒頭沒尾，斷章取義（原審卷第四十四至四十五頁）等語。乃原審未勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，逕以李則並非明確供述各情，即採該監聽錄音譯文為本件判決之基礎，尚有未洽。㈢、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。本件檢察官於起訴書除指上訴人販賣海洛因與李則及其他不特定之人外，並另指稱：上訴人基於販賣海洛因之犯意，於九十三年間，向綽號「劉董」之男子購買（販入）數量不詳之海洛因等情。而原判決僅就上訴人於九十四年一月十九日之前三或四日某時，在台中市○○路五八之三號六樓之七租住處，販賣前揭海洛因與李則部分予以審理；及於理由說明不能證明上訴人有販賣海洛因與其他不特定人，因該部分與上訴人論罪科刑部分，具有連續犯裁判上一罪之關係，而就該部分不另為無罪之諭知外，其對於檢察官所指上訴人基於販賣海洛因之犯意，於九十三年間，向綽號「劉董」之男子購買（販入）數量不詳之海洛因部分，則未於理由欄說明上訴人上開被訴部分，是否有檢察官所指之犯行，及其就上開部分如何為法律上評價之理由，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。㈣、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決於事實欄認定記載：上訴人於九十四年一月十九日之前三或四日某時，販賣及轉讓前揭海洛因及甲基安非他命與李則等情。乃其於理由欄復又援引李則於檢察官偵查中證稱：毒品向上訴人買，伊從九十三年下半年開始向上訴人買海洛因一次，以一萬七千元向甲○○購買……（原判決第六頁第二十三至二十五行）等情，為認定上訴人有前揭犯行之主要論據之一。其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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