最高法院九十六年度台上字第二五六九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二五六九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

羅豐胤律師

選任辯護人

黃靖閔律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年三月六日第二審判決（九十五年度上重訴字第二二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一九七七五、一九七七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯從一重仍論處上訴人甲○○、乙○○以共同運輸第一級毒品罪刑（甲○○處無期徒刑，褫奪公權終身；乙○○處有期徒刑十五年，褫奪公權十年），固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟基於當事人對等原則，於刑事訴訟法第三十五條第一項規定，被告之配偶、直系血親或三親等內旁系血親或家長、家屬或被告之法定代理人於起訴後，得向法院以書狀或於審判期日以言詞陳明為被告之輔佐人。刑事被告在訴訟上有藉助輔佐人為其輔佐之權，此為人民依憲法第十六條享有之訴訟基本權所衍生之權利。關於輔佐人之權限，同條第二項原規定「輔佐人得在法院陳述意見」，其功能重在增強被告於事實上之防禦能力。民國九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法（同年九月一日施行，下稱修正條文），於同條第二項前段增訂「輔佐人得為本法所定之訴訟行為」，是輔佐人於刑事訴訟得輔助被告為訴訟行為之權利，尚見於其他條文者，如聲請調查證據權（第一百六十三條第一項）、參與調查證據權（修正第一百六十四條至第一百六十六條）、訊問證人、鑑定人或通譯時在場權（修正第一百六十八條之一）、參與準備程序權（修正第二百七十三條第一項）、證據證明力辯論權（修正第二百八十八條之二，由原條文第一百六十二條移列）、聲明異議權（修正第二百八十八條之三）等規定均屬之，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位，而受法院公平之審判。同法第二百七十一條第一項規定，法院於審判期日應通知輔佐人，旨在使其得於法院為被告陳述意見及為刑事訴訟法所定之訴訟行為。是法院於訴訟程序之進行，對於此項輔佐權之實踐，自不得恣意漠視，否則即不足以維護程序正義。本件上訴人甲○○之女魏育盈於九十五年六月八日具狀陳明為甲○○之輔佐人（見原審卷<一>第一三七頁），原審於審判期日並未通知輔佐人到庭予以陳述意見及使為上開法定訴訟行為之機會，即逕行辯論終結，予以判決，揆諸首揭說明，其踐行之訴訟程序，自難謂為適法（本院七十年台非字第八五號判例參照）。基此所為之判決，自屬違背法令。（二）被告有詰問證人之權利，藉由詰問程序之行使，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發見，乃被告重要之訴訟防禦權利。

刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。刑事訴訟法第二百八十七條之二規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」。是具有共犯關係之共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保其他共同被告對證人之詰問權，該具證人適格之共同被告於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受其他共同被告之詰問，使有詰問該共同被告現在與先前陳述之瑕疵的機會，然後再比較分別調查之結果，取捨酌採為裁判之基礎，不得逕以其依共同被告身分所為陳述採為認定其他共同被告犯罪事實之判斷依據。否則，無異否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，並不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利。原判決係以乙○○在原審所為不利於甲○○之陳述（見原審卷<二>第三三頁反面），資為認定甲○○於本案基於主導地位（見原判決第七頁第六至八行），並以甲○○之供述作為乙○○犯罪之證據之一。然上訴人等上開各為不利於對方之供述證據，係以共同被告身分所為之陳述，本質上則屬證人地位。原審於審判期日調查證據，並未踐行前開適用人證規定之調查程序，使共同被告各立於證人之地位而為陳述，並接受其他共同被告詰問，然後再本於調查所得之心證，詳為闡述，斟酌取捨，以為裁判之根據，即逕以其依共同被告身分所為陳述採為認定上訴人等犯罪之證據。揆之上開說明，自難謂為適法。（三）毒品危害防制條例第十九條第一項前段「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」之規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限。行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉於消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定。本件第一審判決認定扣案序號000000000000000號行動電話機（門號0000000000），及序號000000000000000號行動電話機（門號0000000000），其內所附之SIM 卡各一張，仍屬電信公司所有，門號使用人僅有使用權，故該SIM卡不併為沒收之諭知。原判決則謂：電信公司所有之SIM卡，其內部所儲存之內容，僅供辨認使用者門號之用，電信公司將SIM 卡交予申請人使用之後，雖嗣後停租，祇須由電信公司將機房內之設定更改後，SIM 卡即予作廢，並無強制回收之機制，因此SIM 卡交付予客戶後，即屬客戶所有，而非電信公司所有之物，因而改依上開條例第十九條第一項規定將SIM 卡連同行動電話機一併宣告沒收。然原判決並未說明其認定所憑之證據，已屬判決理由失據，況SIM 卡所有權之歸屬約定如何，祇須該電信公司提供上開門號申辦當時之制式服務契約即可判定，並非不能調查。原審未遑查證釐清，遽予認定，亦不無調查未盡之違誤。（三）毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣、運輸，亦係供販賣、運輸毒品所用之物，如屬犯人所有者，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收之，方屬適法。本件扣案之毒品海洛因各四丸，係以紙、保鮮膜、保險套等物為包裹，依卷附法務部調查局鑑定通知書及九十五年三月二十七日調科壹字第○九五○○一三六一七○號函旨之記載（見第一審卷第七五、七七、一七一頁），其係經拆封後秤得空包裝重為九點五二公克、九點四八公克，既可與毒品分別秤重，自屬可與毒品析離。則上開空包裝物如屬上訴人等所有，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收。乃原判決遽認包裝物無法與毒品析離，將其中之紙、保鮮膜、保險套等包裝物併依同條例第十八條第一項規定諭知沒收並銷燬之，自有適用法則不當之違誤。（四）有罪判決書事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，以及其他與適用法律有關之事項，為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之依據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。若理由內已加說明，而事實欄未有此記載，則理由失其依據，其判決當然為違背法令。原判決於理由內固說明乙○○所有0000000000及甲○○所有0000000000門號二支行動電話，係上訴人等赴泰國聯繫「黃仔」購買毒品，及上訴人彼此聯繫之用，並為沒收之諭知（見原判決第一○頁第一三至一八行），然於事實欄並未記載上訴人等如何使用上開行動電話相互聯繫及用以購買毒品海洛因，自屬判決理由說明失據之違背法令。（五）刑法關於正犯與從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，倘以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，即為從犯。原判決事實認定上訴人等在泰國清邁某飯店內向綽號「黃仔」之不詳姓名成年男子購買扣案之毒品海洛因後，依該「黃仔」先前所教導之夾藏方式，以乙○○所購得之紙、保鮮膜及保險套將毒品海洛因逐層包裝成丸狀各四丸，再各自從上訴人等肛門塞進直腸，以此方式夾帶搭機運輸入境等情。如若無訛，則該「黃仔」上開作為，是否僅止於運輸毒品犯罪構成要件以外之行為，其犯意是否僅在予正犯甲○○、乙○○以助力？能否謂屬共同正犯之範疇，尚非無疑。原判決未予剖析明白，遽認該「黃仔」與上訴人等成立運輸毒品罪之共同正犯，難謂適法。（六）刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行（下稱新法），新法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。從刑則附屬於主刑，除法律有特別規定者，依主刑所適用之法律。本件原審於九十六年三月六日判決時，新法已施行，原判決於其論罪科刑所適用之共同正犯、累犯加重、法定減輕及褫奪公權從刑等規定，均有修正，自屬法律有變更。原判決並未詳為說明如何綜其全部罪刑之結果而為新舊法之比較適用，僅泛稱適用行為時之法律，尚欠允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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