最高法院九十六年度台上字第二六○○號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二六○○號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蔡樹基律師

上列上訴人因強盜殺人等罪案件，經台灣高等法院中華民國九十六年二月十四日第二審更審判決（九十五年度上重更㈠字第一三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十三年度少連偵字第一五號）後，甲○○不服違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之判決，提起上訴，強盜殺人部分則由原審依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

發回部分（即共同強盜故意殺人部分）：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○共同強盜故意殺人部分之科刑判決，改判仍依牽連犯從一重論處上訴人共同強盜故意殺人罪刑（處死刑，褫奪公權終身），固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。故證人除有同法第一百八十六條第一項規定不得令其具結之情形外，均應令其具結，否則其證言依證據絕對排除法則，當然無證據能力，自不得採為判決基礎。原判決以黃文彬、簡志忠、黃奕錩在偵查中之證述，雖均未經具結，因上訴人或其辯護人未於原審言詞辯論終結前聲明異議，而謂經審酌渠等言詞陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，亦得為證據（見原判決第八頁末五行至次頁首行）。惟適用刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項或第二項之規定時，仍應受同法第一百五十八條之三規定之限制，原判決既未認黃文彬、簡志忠、黃奕錩在偵查中之供述有不得令其具結之情形，則渠等依法應具結而未具結之證言，即非屬適法之證據資料，自不得因當事人於審判程序之同意或未聲明異議，即逕認亦得作為證據。原判決遽採為不利上訴人之判決基礎，依首開說明，難認適法。㈡、原判決雖以財團法人長庚紀念醫院基隆分院民國九十五年六月七日長庚院基字第○○○○號函載稱：「病患於九十三年四月十日離開本院時，舌頭及左膝傷口已縫合，可以拐杖輔助行走」

等情，資為上訴人行為時已可以拐杖行走，而得為本件強盜殺人等犯行之判斷依據（見原判決第三十頁前五行）。惟上開醫院救護車司機林進來在原審更審前係證稱：「在九十三年四月十日下午三點自基隆長庚載送甲○○回家，用救護車用擔架抬到房間床上」等語（見原判決第二九頁第七至九行）。如果無訛，前開醫院就上訴人出院時能否以拐杖行走之函覆內容，即與載送上訴人出院返家之林進來所述實際情形不符。實情為何？原審未進一步予以究明，並於理由內為必要之說明，遽採該覆函為不利上訴人之論證，亦有未當。以上均為本院得依職權調查之事項，案關重典，此部分認仍應發回更審，期臻翔適。

駁回部分（即違反槍砲彈藥刀械管制條例部分）：查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，經原審判決後，於九十六年三月一日由台灣台北看守所向上訴人合法送達，有送達證書附卷可按（見原審更㈠卷二第二六二頁），其上訴期間，因上訴人羈押於上開看守所，無在途期間可言，截至同月十一日原已屆滿，但其期間之末日為星期日，以其次日代之，而至同月十二日屆滿，乃竟延至同月十三日始行上訴，顯已逾期，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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