最高法院九十六年度台上字第二七三七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二七三七號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

乙○○

共同選任辯護人

羅豐胤律師

上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年三月一日第二審更審判決（九十五年度選上更㈡字第三五六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度選偵字第五二號，九十四年度選偵字第五號、選偵續字第四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決認定：被告甲○○與乙○○係兄弟關係，因甲○○與告訴人江連福同為第六屆立法委員台中縣區候選人，甲○○、乙○○二人為貶抑競選對手江連福之聲勢，竟與不詳年籍成年之宣傳人員數名，共同基於侮辱江連福之概括犯意聯絡，雖知「江三成回扣第一」等語，其意隱寓有江連福在擔任台中縣太平市長期間，擅長於就承辦公用工程或採購事項，收取回扣三成之內涵，足以污衊、貶損江連福之人格、信譽，卻仍於民國九十三年十一月二十八日十二時十分許，在台中縣太平市○○里○○路○段三十二巷口「玉林宮」前公開場所之宣傳車上，由宣傳人員持內容為「『江三成』回扣第一？」之不實標語，並輪流在宣傳車上演講，不時以「江三成回扣第一？」、「膨風第一名？」、「江連福錢多第一名」等言語，向該處不特定民眾發表言論。復於九十三年十二月一日晚上，在台中縣太平市地區，放置「『江三成』

回扣第一？」等標語在宣傳車上，發表同前言論，公然嘲弄詆譭、暗指江連福涉嫌貪污、收取回扣等，使告訴人江連福之人格、操守受不良之評價等情。係以被告二人對於上開時地，由宣傳人員持「『江三成』回扣第一？」之標語，並輪流在宣傳車上以前揭言語向不特定民眾發表上開言論之事實，均坦承不諱。並經第一審法院勘驗宣傳車宣傳光碟及造勢現場光碟屬實，復有懸掛「『江三成』回扣第一？」標語之宣傳車翻拍相片四張在卷可按。

而上開「江三成」、「回扣第一」等詞，實隱寓有告訴人擔任台中縣太平市長期間，主辦公用公程或採購事項，有收受回扣三成之意涵，殆為市井人士所共同認知者，亦經證人陳見連證述在卷，被告等持該名稱標語於公開場合，公然嘲弄、污衊告訴人，詆譭告訴人收受回扣第一名各情，自足以嚴重貶損告訴人之人格信譽。再觀諸被告提出之剪報內容，其中部分僅係報導台中縣太平市公所或告訴人之措施不當、或與市代會間之爭執，均未指涉告訴人有何收取回扣之犯罪行為；其餘剪報雖另亦有關於告訴人涉案之報導。惟上開案件業分別獲不起訴處分、或判決無罪確定，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及判決附卷可稽。況依上開前案紀錄表，告訴人並無任何因貪污或瀆職案件，被法院判處罪刑之紀錄。因此，本件所謂「江三成回扣第一」之說，確屬虛妄之詞，更足以毀損告訴人之名譽。因認被告二人犯行事證明確，然渠等所揭示標語或發表之言論，均未具體明白指摘告訴人就承辦何種公用工程或採購事項，有收取包商回扣三成之事實；僅以寓有收受回扣、誇張不實及錢財眾多等意涵之「江三成回扣第一？」、「膨風第一名？」、「江連福錢多第一名？」泛詞公然嘲弄詆譭，抽象污衊告訴人，自不構成公職人員選舉罷免法第九十二條或刑法第三百十條之罪。乃認公訴意旨所引法條尚有未洽，而於同一社會事實之基礎上，變更應適用之法條，而撤銷第一審諭知被告等均無罪之判決，改判論處被告等共同連續犯公然侮辱罪刑。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以被告等否認有詆譭告訴人人格之故意，辯稱：彼等在拜訪選民過程中，有選民提及上述疑問，經過查證後，發現並非空穴來風，才會在公開場合，以質問口氣要求告訴人公開說明，供選民公評、判斷等語，係飾卸之詞，如何不足採信，於判決理由內詳予指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無理由不備等違法情事存在。本件檢察官上訴意旨略以，㈠被告等指摘告訴人為「江三成回扣第一」，足以毀損告訴人名譽，並動搖支持者及選民之投票意向，確有使告訴人不當選之意圖，所犯該當公職人員選舉罷免法第九十二條之罪，原判決僅適用公然侮辱罪之法條，容有未當。㈡公職人員選舉罷免法第九十二條之所謂散布謠言，傳播不實之事，應以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，除需具此特別要件外，尤須具有故意之一般要件。故檢察官或自訴人仍須負行為人故意虛構具體事實之舉證責任，法院亦不能免除發現真實之義務。被告甲○○於原審陳稱：上開宣傳資料係選民陳情反應，並經查證等詞。則被告等究係接獲何位選民反應？又係於何時、何地以何種方式查證？原審未基於發現真實義務予以調查，亦有未洽。㈢原審受命法官於「準備程序」，未就被告以外之人之陳述，向被告等宣讀或告以要旨，僅就上開證據資料詢問被告二人意見，其程序違背刑事訴訟法第二百七十三條第一項規定云云。惟按㈠公職人員選舉罷免法第九十二條之罪，以意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，為其成立要件。此所謂「散布謠言或傳播不實之事」，係指散布虛偽訛詐之謠言，或傳播虛構不實之具體事實而言。而刑法第三百十條誹謗罪之成立，亦須意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之「具體事實」，方足當之。如行為人僅泛詞公然嘲弄詆譭謾罵或抽象污衊侮辱他人，並未指摘具體事實，則屬刑法第三百零九條第一項公然侮辱罪範疇（司法院院字第二一七九號解釋參照）。原判決敘明被告等不論所揭示標語，或所發表言論，均未具體明白指摘告訴人，就承辦何種公用工程或採購事項，有收取包商回扣三成之事實；僅以寓有收受回扣、誇張不實及財眾多等意涵之「江三成回扣第一？」、「膨風第一名？」、「江連福錢多第一名？」泛詞公然嘲弄詆譭，抽象污衊告訴人。自不構成公職人員選舉罷免法第九十二條或刑法第三百十條之罪。而變更第一審檢察官起訴法條，論處被告等公然侮辱罪刑，揆之前揭說明，其適用法則難謂不當。

㈡應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節問題，或所證明之事項已臻明瞭，自屬欠缺調查之必要性。卷查第二審檢察官於原審並未聲請調查證據，有原審準備程序筆錄及審判筆錄可稽（見原審卷第四十八頁、第一０三頁背面）。至於檢察官上訴理由第二點所指原審未就上開諸端詳予查明乙節，係於上訴法律審之本院始行主張，且未就前揭事項與待證事實有何重要關係，就其案情是否確有調查必要之「調查必要性」，於上訴理由狀加以具體敘明。尚難認前開事項之調查，足以動搖原判決之認定，即於判決尚無影響，自難謂屬調查未盡之違法。㈢原審受命法官於準備程序，就與被告等被訴事實相關之各項證據資料，逐一訊問被告二人之意見，無非就案件及證據之重要爭點予以調查、整理，備供審判期日進行之參考而已。上訴意旨謂此與刑事訴訟法第二百七十三條第一項之規定相悖，核屬誤會。綜上，檢察官上訴意旨，係就原判決已說明論斷事項，專憑己見，任意爭論，或就不影響於判決本旨事項，再為事實上之爭辯。並非依據卷證資料具體指摘原判決認事採證或所為論斷如何違背法令，不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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