最高法院九十六年度台上字第三二六七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三二六七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

趙建和律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月二十二日第二審判決（九十六年度上訴字第二七五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第二九二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定，上訴人即被告甲○○與真實姓名年籍不詳自稱「張智傑」（起訴書載為「張世傑」）之成年男子，基於運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於「張智傑」與張偉麟達成交易海洛因之合意（尚無積極證據足認上訴人亦有販賣第一級毒品海洛因以營利之故意）後，由「張智傑」於民國九十五年六月二十五日晚間，自大陸地區撥打上訴人持用之「0000000000」行動電話門號，指示甲○○於同年六月二十六日凌晨，先前往基隆市○○區○○路之羊肉爐店附近，向姓名年籍不詳綽號「阿偉」之成年男子（尚無證據證明其有運輸毒品之犯意聯絡），領取「張智傑」預先以黑色塑膠袋暨紅白相間塑膠袋各一只充作外層提袋，內裝業經分裝妥當之海洛因一大包暨五小包（共計淨重四九八點三五公克）。上訴人並依「張智傑」指示於同日凌晨零時四十二分許，致電與張偉麟相約二十分鐘後，在基隆市○○區○○街二十一號百福社區撞球協會前交付海洛因，旋於同日凌晨一時三十分左右，駕駛自用小客車，依約運輸上揭海洛因六包到場。經因監聽情資埋伏在場之員警，見上訴人手攜袋裝物品到場，且形跡可疑，而趨前盤查查獲，扣得上揭海洛因六包及「張智傑」所有供甲○○運輸海洛因所用之黑色塑膠袋暨紅白相間塑膠袋各一只等物等情。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人共同運輸第一級毒品罪刑。固非無見。

惟查：㈠刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行，其中第六十二條關於自首減刑之規定，由「減輕其刑」之「必減」，修正為「得減輕其刑」之「得減」。倘犯罪及自首均在新刑法施行前者，新刑法施行後，應依新刑法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之修正前刑法第六十二條減輕其刑。次按該條所稱自首，係以犯人在其犯罪未被發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為要件。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，固不以明確知其為犯罪之人為必要，而於對其人發生嫌疑時，即得謂為已「發覺」；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀之懷疑，要不得謂為已發生嫌疑。原判決理由第二欄第三段以：上訴人雖在員警得悉其姓名年籍以前，因心虛而告稱其所攜物品為毒品，然查獲員警係基於監聽到場埋伏，且於上訴人供承攜帶毒品前，已就其身分產生合理懷疑，認上訴人尚不合於自首之要件（見原判決第十五頁）云云。惟卷查證人即查獲本案之行政院海岸巡防署北部地區巡防局查緝員詹羽平於第一審審理時結證：「我們是依據之前監聽內容，懷疑查獲地點附近可能有毒品交易，所以在附近巡邏埋伏，後來現譯人員截獲上開通訊內容，用手機告知我們，我們才到案發地點。在被告（即上訴人）之前，有盤查過一位叫『阿趁』的嫌疑人，但因為在『阿趁』身上、車上沒有查到違禁物品，所以就讓他離開了。隔了十到二十分鐘，看到被告到場，然後就盤查被告，並因而查獲扣案物品」、「當時我出示證件、表明身分後，問他（指上訴人）攜帶何物，他說是毒品，所以我們才把他帶到一邊進行搜索。也就是說我們還沒有盤查、搜索，他就已經告知我們他攜帶毒品。」、「（在查獲被告之前，知悉現譯人員所通知攜帶毒品到場的人是被告？）不知道。只知道有一個人會帶毒品到場，但不知道該人的身分」、「（被告就是0000000000的『某男』？）是。（這是查獲被告後才知道？）是，因為之前用他的0000000000向威寶電信公司查詢申辦人資料時，威寶公司查覆動作太慢，所以在查獲當日，查獲被告以前，我們仍然不知道0000000000是由被告持用」、「（在盤查被告並經被告主動告知他所攜帶的是毒品以前，你們並不能確認被告就是監聽內容所提到之攜帶毒品到場之人？）是。」等語（見第一審卷第一七一頁至第一七五頁）。倘屬無訛，則本案於上訴人主動供出其攜有毒品之前，埋伏員警是否已有確切之根據，得合理可疑上訴人即為監聽內容所提到之攜帶毒品到場之人？尚非全無疑義。實情如何？攸關上訴人應否適用修正前刑法自首必減其刑規定之判斷，原審對上述證言之內容未詳予調查釐清，即謂上訴人不符自首之要件，自嫌未盡調查能事。㈡刑法第五十九條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，固為法院得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。是法院為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形，予以審酌，並於判決理由內詳加說明，方為適法。原判決於理由第參欄第五段說明：上訴人運輸第一級毒品海洛因，固助長販賣毒品風氣，並戕害他人身心，惟姑念其無運輸或販賣毒品之前科素行，且代人運輸毒品較之販賣毒品圖利之行為，復有本質差異，就全部情節觀之，猶屬法重而情輕，自客觀以言，尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑等語（見原判決第十七頁第二行至第九行）。就上訴人之犯罪情狀究竟有何特殊之原因與環境，在客觀上如何足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重諸端，並未具體論述說明，遽引該法條酌減其刑，已有未洽。

且依原判決所記載認定之事實，上訴人運輸之第一級毒品海洛因，淨重計達四百九十八點三五公克（純質淨重三百六十六點八九公克，見原判決第三頁第二行至第四行），其數量似非微少？原判決亦認定，上開毒品於查獲當時即九十五年六月二十六日之客觀交易價值，應介於新台幣（下同）一百八十九萬八千七百十三點五元至五百四十四萬六千九百六十五點五元之間（見原判決第十二頁第二十四行至第十三頁第三行），其價值似亦甚昂，若散布於眾，將危及治安並戕害國人身心健康非淺，能否謂其本件運輸行為，影響治安及國人健康情節輕微？是上訴人犯罪之情狀是否有情輕法重，足堪憫恕之情形，饒有研求之餘地。㈢原判決事實認定，上訴人本件運輸行為過程，係先前往基隆市○○區○○路之羊肉爐店附近，向綽號「阿偉」之成年男子，領取「張智傑」預先以黑色塑膠袋暨紅白相間塑膠袋充作外層提袋，內裝業經分裝妥當之海洛因一大包暨五小包。再依「張智傑」指示，致電與張偉麟相約在基隆市○○區○○街二十一號百福社區撞球協會前交付海洛因等情。但據上訴人於檢察官偵查中供稱：「（查扣的毒品如何取得？）我於九十五年五月底某天晚上，『張世傑』

（即『張智傑』）約我到基隆市中正公園祖普潭我家附近，他親手交給我的」、「之前你在海巡署說，這些毒品是一個綽號阿偉的人交給你的，是否實在？）不實在。實情是『張世傑』交給我的。」、「『張世傑』只是叫我去處理，……，就是要我去賣，『張世傑』還問我有沒有門路去賣」（見偵字第二九二一號卷第八十二頁、第八十三頁）等詞。上訴人就其究竟自何處取得扣案之毒品予以運送，先後所供互為齟齬，乃原判決未就前開兩歧之供述，說明如何定其取捨及所憑之證據，即逕行認定扣案毒品係上訴人自綽號阿偉之男子處領取，而運輸交付予張偉麟等情，殊有未當。再原判決認定，本件尚無證據可認上訴人併有販賣海洛因以營利之故意（見原判決第二頁第二行、第三行）。然若果上訴人於偵查中前揭有關『張世傑』囑其售賣扣案毒品之供詞確屬非虛，能否謂其僅係單純為運輸海洛因之行為，而毫無與『張智傑』（或『張世傑』）販賣海洛因以營利之犯意之聯絡？亦非無探究之餘地。㈣現行刑事訴訟制度採行改良式當事人進行主義，有關訴訟程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院不立於絕對主導之地位。為避免法官在調查證據前，對被告形成先入為主之偏見，及因被告之自白而為有罪之預斷，並符合無罪推定原則之理念，刑事訴訟法第二百八十八條第三項規定，除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。上開規定，旨在使被告得以適時的辯明犯罪嫌疑，而充分行使其防禦權，以維護程序正義。稽之原審審判程序筆錄之記載（見原審卷第五十一頁至第五十三頁），審判長於命上訴人陳述上訴要旨後，尚未踐行調查證據之前，即就上訴人有無本件運輸行為之犯罪事實先予訊問，繼而再行調查證據，並於調查證據程序之最後，續就原判決所認定之犯罪事實訊問上訴人，其所踐行之訴訟程序難謂適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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