最高法院九十六年度台上字第三五九九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三五九九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月十日第二審判決（九十六年度上訴字第一一三五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第七五四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○施用第一級毒品海洛因部分之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯）之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。就形式上觀察，原判決此部分要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。上訴意旨略以：上訴人現正執行之毒品另案，與本案之案發日期相距尚不足一月，應論以連續犯；又原審審理時，上訴人因母手術住院，須隨侍照料，致未克到庭，非無正當理由故不到場。原判決未予查明，顯然違背法令云云。惟查：民國九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行之刑法已刪除連續犯之規定，本件上訴人九十五年十一月三日晚上施用海洛因行為時，在修正刑法施行之後，自無連續犯規定之適用，原判決未論以連續犯，本無不合。又依卷附送達證書，原審九十六年四月二十六日上午十時二十分審判期日之傳票，業於九十六年三月二十三日合法送達予上訴人，且上訴人始終未陳明並提出其因母手術住院需其隨侍照料之證明，原審因認上訴人受合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，於法亦無不合。上訴意旨執以指摘原判決不當，核均與法律規定得上訴第三審之理由不相適合。依上揭說明，本件施用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

二、施用第二級毒品部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。上訴人被訴施用第二級毒品安非他命部分，原判決係維持第一審依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑之判決，駁回上訴人對此部分之第二審上訴。該罪最重本刑為有期徒刑三年，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人復就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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