最高法院九十六年度台上字第三八四一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三八四一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

羅豐胤律師

選任辯護人

王炳輝律師

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

共同選任辯護人

黃幼蘭律師

222號

　　　　　　王炳輝律師

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年三月二十九日第二審判決（九十五年度選上訴字第一九九六號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十四年度選偵字第三九、四０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨略稱：㈠、丙○○、乙○○於民國九十四年十一月二十八日偵查中之陳述與在第一審九十五年五月三日、六月一日審理中之證詞及在原審之證言顯然前後不一，依據法院直接審理原則，第二次以後之證詞應較第一次偵查中之陳述更足採為判決之基礎，然原判決竟捨而不用，復未說明理由，顯有判決理由不備之違法。㈡、原判決引用不在起訴書證據清單中之證人林歆儒警詢筆錄為認定上訴人等之犯罪證據，惟於審判期日未進行實質調查，更未進行詰問證人程序，僅提示筆錄要旨，包裹式一次訊問五名被告（含上訴人）有何意見，其進行之訴訟程序自屬違法。又林歆儒之警詢筆錄僅陳稱：「其中一人下車後問我父親是否在家，我就回答說我父親不在家，之後他就將那罈酒送給我，並說晚上再來找我父親。」

並未說「甲○○」晚上會來。然原判決竟記載：「丙○○送酒至林垣輝住處時……反而交代林歆儒轉告其父謂晚上甲○○會來拜訪」、「又何須交代林垣輝之女林歆儒轉告其父謂晚上甲○○將會再來拜訪」云云，顯有證據上理由矛盾之違法。㈢、縱使甲○○確係透過丙○○贈送一罐紹興酒、一盒魚罐頭與案外人林垣輝、卜連波，然依林垣輝九十五年四月十二日於第一審時稱：「在我的想法，不要支持就是不要幫賴秋祺活動、拉票、造勢」；卜連波亦稱：「只有說拜託，沒有講說請投我一票……（你可否分清楚賄賂的意思）分不清楚……（你有無認為那盒罐頭就是你要投他票的代價）我沒有這樣認為，我心裡有數，我沒有想說我拿了這東西，就要投給他……（是否認為他帶來的東西目的就是代價你投他一票）我沒有想到這一點」，顯見林垣輝、卜連波非基於受賄之意思而收受，亦未約定為一定投票權之行使或不行使，該紹興酒、魚罐頭依法律構成要件觀之，亦非所謂行賄之代價。

原判決就此部分（認定係賄選）之法律適用即失其依據，自非適法。其事實之認定與卷內資料不符，亦有理由矛盾之違法。又此有利上訴人等之證據為何不採納，原判決未予說明，亦有判決理由不備之違法。㈣、原審審判期日未依刑事訴訟法第二百八十八條第三項規定，於調查證據程序之最後，就被訴事實訊問上訴人等，而係一次以相同內容訊問五名被告，為包裹式問話，而非對被告個別一一訊問，其訴訟程序之進行自屬違法，其判決有不適用法則之違法。㈤、原判決將一罐紹興酒、一盒魚罐頭視為所謂行賄之代價，且將使人民在競選期間必須斷絕所有人情往來、社交禮節，此顯然與我國民情有違，違反客觀存在之經驗法則，有適用法則不當之違法。㈥、縱認甲○○確曾透過丙○○分別贈送一瓶紹興酒及一盒魚罐頭給案外人林垣輝、卜連波，然其應屬單一犯意下之行為，為接續犯，原判決以連續犯論之，顯屬適用法則不當之違法。㈦、原判決對於上訴人等之行為，如果認有罪，究為行求、期約或交付賄賂？未加審認；又對上訴人等與林垣輝及卜連波間，交付賄賂與收受賄賂，而約其投票權為不行使或一定之行使之相互對立之意思，已否合致之適用法律之基礎事實，認定含混不明，自無從為原判決以交付賄賂論罪科刑當否之判斷，有判決不適用法則或適用不當之違法。㈧、上訴人等所送之紹興酒及魚罐頭係探求民意拜訪選民時禮貌上贈送之「伴手禮」，或補送之禮品，並非賄選之賄賂，原判決未依證據認定上訴人等之犯罪事實，有不適用證據法則或適用不當之違法等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人等有原判決所載之共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使犯行，係依憑上訴人丙○○、乙○○於偵查中之陳述、證人林歆儒於警詢中之陳述、證人林垣輝、卜連波於偵查及第一審之證言、卜連波、林垣輝之戶籍資料及查獲之紹興酒、老船長魚罐頭、扣押物收據與扣押物品目錄表等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人等犯行足堪認定，並說明證人林歆儒警詢中之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，具有證據能力；林垣輝、卜連波、丙○○、乙○○於偵查中之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，亦具有證據能力，且指駁上訴人等於審理中否認犯罪，所辯未送禮物或所送禮物與選舉無關云云，何以為卸責飾詞，為不足採信之理由。又以核上訴人等所為，係犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對有投票權之人（林垣輝、卜連波），交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，於法定刑內量處其刑。已詳敍其所憑證據及認定之理由，並指駁、說明上訴人等否認犯罪，何以為不可採信。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違背法令云云，惟查同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由說明捨棄他部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由之情形尚有未合，上訴意旨謂此有判決理由欠備之違法云云，自嫌誤會。法院認定事實所憑之證據並不以起訴書引用之證據為限，原判決引用起訴書證據清單欄未記載之證人林歆儒警詢中之陳述，為論罪之依據，並不違法；原審於審判期日已提示該警詢筆錄予各被告，請上訴人等各別表示意見，雖一次提示予在場五名被告，但於各被告之各別表示意見權利並不生影響，尚難執此為合法之上訴理由。原判決係依證人林垣輝於第一審之陳述認定林歆儒有告知丙○○送紹興酒時有說當日晚上甲○○要到林垣輝家拜訪，並未說明林歆儒之警詢筆錄有此陳述，上訴意旨謂原判決認定林歆儒警詢時有此陳述云云，指摘原判決有證據上理由矛盾之違法，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。原審審判期日於調查證據程序最後，確有踐行被訴事實訊問上訴人之程序，而上訴人等之犯罪事實有共犯關係，原審雖以相同內容一次訊問五名被告，但有分別請各被告表示意見作有利之答辯，尚難執此指摘原審之訴訟程序違法。原判決認定之上訴人等二次賄選犯行時間分別為九十四年七月底、八月初某日上午及九十四年九月十八日，時間相距四、五十日，足見二次犯行並非基於單一之犯意為之，並非接續犯，其每次犯行均已獨立成罪，原判決依刑法修正前連續犯規定論以一罪，並無不合，上訴意旨依憑己見謂應論以接續犯云云，指摘原判決論以連續犯為違法，亦非適法之第三審上訴理由。至於其他上訴意旨均係就原審已調查及依憑證據所為認事採證職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ａ