最高法院九十六年度台上字第四○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十六年度台上字第四○號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　37巷21號

上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月五日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第三九一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第四五四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決事實認定，已判刑確定目前通緝中之徐世卿，於民國九十一年十一月間僱用上訴人為店員，負責依據客人挑選之編號、名稱，至倉庫內取片（指拿取違反著作權法之光碟片）交予店長即已判刑確定目前通緝中之蘇方東為客人結帳。上訴人明知渠等所販賣之光碟片，係該店之負責人徐世卿大批販入，違反著作權法之盜版光碟片，而仍共謀販賣，並由上訴人及綽號「阿良」者取片，交予蘇方東販賣給顧客。依其理由之說明，係以：上訴人於第一審法院行準備程序時，對於檢察官所提出之證據，包括徐世卿、蘇方東在警詢時之陳述，表示「沒有意見」，因認徐世卿、蘇方東於審判外之陳述，得為證據。然查，徐世卿經原審採為證據之審判外陳述為：「我負責公司內販賣銷售遊戲盜版……光碟片，再由我店員甲○○去倉庫取貨」等語。而上訴人欲傳訊徐世卿之目的，即要其具體、明確表達上訴人拿取何片？如何拿取？而非泛論式之回答。亦即上訴人認為徐世卿於警詢時之前揭證述，尚不明確，不足以證明上訴人為共犯云云。

惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院七十一年台上字第七七二八號判例參照）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之違反著作權法、商標法犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依行為時法並依想像競合犯，從一重改判論處上訴人共同以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪刑，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由（按上訴人行為後，著作權法雖經數次修正並已刪除常業犯之規定，但本件以行為時之法律有利於行為人；另違反商標法部分詳後述）。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：共犯徐世卿、蘇方東於判刑確定後均未到案執行，分別經台灣桃園地方法院檢察署發布通緝中（見原審更㈠卷第六十三頁背面、第八十頁背面），徐世卿且於九十三年五月二十一日出境後，即未再入境，經傳拘無著，致無法傳喚；且上訴人於第一審法院調查證據時，明知檢察官提出徐世卿在警詢時之供述為證據，上訴人仍表示「沒有意見」。依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款、第一百五十九條之五第二項規定，徐世卿在警詢時之供述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要；及審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，得採為上訴人犯罪之證據等情綦詳（見原判決第五頁第三行至第六頁第五行）。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：上訴人於警詢時已承認：知道該店在販賣盜版遊戲光碟，扣案之盜版光碟片，準備販賣給顧客。於第一審法院亦承認：伊負責到倉庫取貨，徐世卿指示伊擔任跑片，就是到倉庫拿片子。嗣於原審仍供述：店長（蘇方東）在看店，不會自己去取片，均是叫伊去取片（見原判決第十頁第十六行至第二十五行；偵查卷第十四頁、第一審卷第二宗第十四頁、原審更㈠卷第一三五頁）。況扣案如原判決附表（下稱附表）二所示之盜版光碟片為三十三片；附表三所示之盜版光碟片為一四八二一片；附表四所示之盜版光碟片為三十片；附表五所示之盜版光碟片為一○一五七片；附表六所示之盜版光碟片為五四七片，合計達二萬五千五百餘片，足見上訴人知悉所販賣之光碟片係違反著作權法之盜版光碟，且與徐世卿、蘇方東及綽號「阿良」者，就本件犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔。上訴意旨，指稱本件尚不足以證明其為共犯云云，係以自己之說詞，任意指摘。又徐世卿經判刑確定後未到案執行，且於九十三年五月二十一日出境後，即未再入境，經傳拘無著，業經台灣桃園地方法院檢察署發布通緝中，無法傳喚，已見前述。上訴人於原審亦未請求再傳訊徐世卿，原審於審判期日問「有無證據請求調查」？上訴人及其選任辯護人猶均答稱「沒有」（見原審更㈠卷第一三五頁背面）。其待上訴本院後，始稱「欲傳訊徐世卿」云云，並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨，關於違反著作權法部分所為所指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人被訴違反商標法部分，原審係論以行為時商標法第六十三條之罪，並認與違反著作權法部分有想像競合犯裁判上一罪關係，從一重依違反著作權法罪處斷。而行為時商標法第六十三條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件違反著作權法部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於輕罪之違反商標法部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ａ