最高法院九十六年度台上字第四００六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四００六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年五月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第八五三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第二０八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、加重強盜、未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍及子彈部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人原與綽號「郭成」者計畫為加重強盜犯行，而受綽號「郭成」者委託寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈（下稱系爭槍彈），然綽號「郭成」者於計畫當天施用毒品過量死亡，而上訴人因一人不敢為加重強盜犯行而作罷，嗣上訴人於二、三個月之後因經濟困難，始持系爭槍彈為加重強盜犯行。又檢察官於起訴書中載明：寄藏槍枝部分不在起訴範圍等情。乃原判決於理由欄論述說明：上訴人寄藏系爭槍彈與加重強盜犯行間，並無方法結果之牽連犯關係；並就上訴人寄藏系爭槍彈部分予以審理；且於無證據可資證明之情形下，認定上訴人有加重強盜、未經許可寄藏系爭槍彈等犯行，於法有違等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之加重強盜、未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍及子彈犯行，係以上情業據上訴人於警詢、檢察官偵查及事實審法院審理中，均坦承不諱，並經被害人洪玉芬、張仕鈺、林玫君、林妘珊、鍾汶潾、黃玉萍等人，分別指訴彼等遭上訴人持系爭槍彈強劫情節；證人即警員曾錦岳證述查獲上訴人之經過等情甚詳。復有相關照片、扣案系爭槍彈及黃色提包、花色口罩各一個可資佐證。而扣案系爭槍彈經送鑑定結果均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局民國九十五年六月十六日刑鑑字第０九五００六０五六五號鑑定書及內政部九十五年十二月二十九日內授警字第０九五０八七一九一八號函可稽。堪認上訴人自白各情係屬事實。參酌上訴人係於九十四年底，受綽號「郭成」者之委託而寄藏系爭槍彈，其與上訴人於九十五年三月間為加重強盜犯行，二者相隔有數個月之久；上訴人於檢察官偵查中供稱：綽號「郭成」者說系爭槍彈要寄放伊處一、二天，但後來都沒有來拿等語；上訴人於檢察官偵查及第一審審理中，均未曾供述其係意圖犯加重強盜罪，而受託寄藏系爭槍彈等情，堪認上訴人係嗣後另行起意為加重強盜犯行，難認其上開二犯行間具有方法結果之牽連犯關係等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於加重強盜部分之判決，就該部分改判依牽連犯從一重論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物（累犯）罪刑；維持第一審關於依想像競合犯從一重論處上訴人未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人就該部分在第二審之上訴，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決綜合上述各項證據資料，認定上訴人確有前揭犯行，且其未經許可寄藏系爭槍彈與加重強盜犯行間，並無方法結果之牽連犯關係等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。又檢察官於起訴書犯罪事實欄中明確記載：上訴人有未經許可寄藏系爭槍彈之犯行；並於證據並所犯法條欄中說明：上訴人前揭所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之罪等情甚詳，上訴意旨未依卷內資料而任意指摘，並非有據。上訴人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、普通竊盜、加重竊盜部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告犯如原判決事實欄所載普通竊盜、加重竊盜部分，原判決認係分別成立刑法第三百二十條第一項、第三百二十一條第一項第三款之罪，均核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。且縱此部分與前述加重強盜部分，有牽連犯關係為裁判上一罪，但其加重強盜部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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