最高法院九十六年度台上字第四四三０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四四三０號

上訴人

甲○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月三十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一八九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度少連偵字第五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人丙○○非法持有槍、彈及與上訴人甲○○二人共同持刀、槍殺人未遂等犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人二人之規定，對丙○○改判仍論處共同殺人未遂（處有期徒刑六年）及依想像競合犯，從一重論處共同未經許可，持有手槍二罪刑；另對甲○○仍依牽連犯，從一重論處共同殺人未遂罪刑（累犯，處有期徒刑五年六月），均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人二人否認犯行之供詞及所辯各語，認非可採，予以論述。甲○○上訴意旨略以：（一）、本件被害人乙○○中彈後，彈頭究係留在其身上或掉落現場地上？此與上訴人二人分朝身為主廚，端賴雙手展藝之被害人兩手手臂予以重擊，究竟意在取其性命，或斷其謀生技能犯意之認定至有關係，基於公平正義之維護及上訴人二人之利益，自有調查之必要，本院前次發回意旨業已指明，原審未予釐清，遽行判決，顯有理由不備及證據調查職責未盡之違法。（二）、甲○○並未否認「傷害」被害人，原判決卻記載甲○○始終否認「殺人未遂」犯行，顯有證據上理由矛盾之違失。（三）、原判決以甲○○持以砍殺被害人之開山刀，業遭甲○○丟入水溝，顯已滅失，而未諭知沒收。然未經打撈之前，即謂滅失，亦屬判決不適用法則。（四）、原判決謂右上手臂緊鄰胸腔之人體重要部位，除經專業訓練槍法準確，否則近距離朝上手臂、胸腔附近開槍，即有射入胸腔之高度可能性云者，純屬臆測，而有判決理由不備之可議。（五）、殺人、重傷及傷害，均以視行為人之犯意為斷，非以其所用兇器、被害人傷勢及部位為區別之絕對標準；而不確定故意，亦無法據以為共同犯意之聯絡。甲○○因被害人欺負丙○○未成年之子而持刀「砍傷」被害人左上臂，意在教訓，主觀上僅知由丙○○傷害被害人右上臂，甲○○則傷害其左上臂，要無致被害人死亡之故意，與丙○○間亦無殺死被害人之不確定故意之共同犯意聯絡，且被害人既未死亡，所受傷害復未達重傷程度，故本件實際上未發生死亡或重傷之結果，遑論該等結果是否甲○○所能預見。甲○○應僅成立傷害罪，且業據被害人撤回告訴。乃原審無視該傷勢之深淺，亦無其他證據，即認定甲○○持刀「砍殺」被害人，而論以殺人未遂罪，未依法諭知不受理之判決，其所踐行之訴訟程序顯有重大瑕疵，且有證據調查職責未盡之違失。（六）、甲○○對丙○○持有槍、彈之行為，客觀上既無行為之分擔，主觀上亦無將丙○○之持有行為視為自己持有行為之共同犯意聯絡，原判決竟認甲○○對丙○○此部分犯行，亦應負共同正犯之責，併有適用法則不當之違法云云。丙○○上訴意旨略謂：（一）、原判決主文諭知丙○○「共同」未經許可持有手槍罪刑，然事實、理由內，卻又以丙○○持有本件槍、彈之初，並無持以殺害被害人之意，嗣始另行起意，與甲○○共同持該槍及部分子彈擊殺被害人，而認丙○○所犯應與殺人未遂罪分論併罰之前段非法持有槍彈行為，係單獨為之，致主文與事實、理由不相一致，顯有判決理由矛盾之違法。（二）、丙○○自警詢、偵查以迄審理，甲○○於偵、審中，均始終一致供稱無共同殺害被害人之犯意；又被害人於第一審法院少年法庭及第一審審理時，亦先後陳明其受槍傷處為左手臂，至上訴人對其開槍瞄準何部位及是否有置其死亡之意圖，均不得而知等語，是本件並無積極證據證明丙○○有槍殺被害人之犯意。況案發當時，丙○○所持手槍內有十五顆子彈，苟有殺害被害人之犯意，豈有僅射擊一槍，且於近距離內竟未命中要害部位之理。原判決徒以丙○○所持兇器之種類、被害人受傷之部位，推論丙○○有殺人之不確定故意，亦有適用法則不當之違法。（三）、被害人雖指訴丙○○曾以電話，直接或經由證人李○緯及另名不詳姓名者傳話，對其恫稱將予殺害，然證人李○緯已於第一審證稱並無傳話之事，原判決卻援引被害人上開供述，為不利於上訴人二人之認定，自屬違法云云。惟查：（一）、犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決主要係依憑案發當天，丙○○所持之德制HK廠USP型九０制式手槍為具有殺傷力之制式槍枝，有鑑定報告可憑，甲○○所持之開山刀則為鋒利刀械，均係極易致人傷亡而具有高度危險性之兇器，此為一般人普遍具備之常識，上訴人二人自難諉為不知。且被害人係於烹飪之際，原無防備之情形下，因突遭丙○○未滿十八歲之子賴○○（真實名字詳卷）丟擲高麗菜，甫轉身，丙○○即趁隙於距被害人僅一個工作檯寬度之近距離，開槍射擊被害人，業據上訴人二人自承及被害人陳明，此非但使被害人毫無退避閃躲之機會，且命中緊鄰胸腔之右上臂，足徵丙○○係瞄準被害人右側上半身軀射擊，不論射擊標的部位為何，既於右上半身範圍內，射入心、肺等重要器官所在之胸腔，造成死亡結果之可能性極高，丙○○明知，猶執意為之。又該子彈先擊中被害人右上臂，經右側腋下穿出，再進入其右側胸部，由左側肱骨穿出，被害人因而倒地，甲○○見狀竟仍持開山刀，繼續揮砍被害人三、四刀，均傷及左手臂，致被害人創傷性血胸、右上臂槍傷、右胸槍傷合併氣血胸及左上臂刀傷併骨折，經緊急送醫急救進行開胸手術，切除部分肺葉，並進行左手臂骨折復位手術後，始倖免於死，亦經被害人證述綦詳，並有診斷證明書可稽，復經原審調取被害人病歷資料查明屬實。依上訴人所持兇器種類、槍擊、砍傷被害人之時點、距離、身體部位，力道及被害人受傷之嚴重程度等各方面綜合觀察，因認上訴人二人確有致被害人死亡亦在所不惜之意思及決心，即有殺死被害人之不確定故意。對上訴人二人所辯案發當天至福臨門餐廳係為與被害人理論，並施予教訓及傷害被害人，並無殺害之意；丙○○另辯稱因誤認被害人轉身係為取物對其攻擊，始先行開槍；甲○○另以不知被害人已中槍，且僅砍擊被害人左手臂，顯見並無殺意為辯各云云。亦以上訴人與賴姓少年先後進入餐廳廚房，賴姓少年隨手持高麗菜丟擲正在烹飪之被害人，時被害人正在烹煮食物，一手拿鍋、一手拿鏟，甫轉身，即遭丙○○立即率先開槍射擊，中彈向右側倒地後，復遭甲○○持刀猛砍數刀，致左上臂成傷，其間丙○○等三人均未發一語，業據被害人於第一審供述甚詳，亦為上訴人二人所自承，則上訴人二人分持刀、槍至福臨門餐廳後，不由分說，即持槍、刀擊砍被害人，足見彼等意不在與被害人理論。且被害人甫轉身尚無暇反抗或取物，即遭攻擊，丙○○所為誤認被害人欲取物攻擊之說，亦屬不實；又丙○○開槍射擊時，甲○○即站立於丙○○與乙○○中間工作檯旁，應已親睹、耳聞丙○○開槍及被害人被射倒地之經過，殊無不知被害人中槍之可能，且被害人因往右側倒地，左臂朝上，故甲○○揮砍數刀均傷及被害人左上臂要屬當然。則甲○○見被害人遭槍擊中手臂及胸部，倒地不起，竟繼續以鋒利之開山刀猛力揮砍被害人，使原本即已身受重傷之被害人因而更陷大量失血之絕境，益見甲○○確有縱致被害人死亡亦不違其本意之不確定殺人故意，自難僅以其與被害人素無仇怨，且其砍擊乙○○之部位係非人體要害之左手臂，遽認其僅意在斷被害人謀生技能之傷害行為。是上訴人二人所辯，無殺人犯意，均不足採等情，予以詳加指駁。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定上訴人二人之犯行，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。上訴意旨，就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，猶執陳詞，重為爭辯，復為單純事實上之爭執。且其指摘原判決未依本院前次發回意旨查明上訴人二人分持刀、槍砍擊被害人之犯意為何，亦係未依卷證而為指摘。均顯非適法之第三審上訴理由。（二）、行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為確定故意；預見其發生而其發生並不違背其本意者，為不確定故意，二者態樣不盡相同。共同正犯彼此間有犯意聯絡，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，是其故意之態樣固應相同，不可能分別基於確定故意與不確定故意犯罪，然要不以確定故意為限。如共同正犯彼此間，均能預見對方之行為有造成犯罪結果之危險，為相互利用，仍縱容、默許共同正犯為之，而不違背其本意，即係以發生該犯罪結果之不確定故意，為其一致之共同犯意。原判決認定上訴人二人係基於不確定殺人故意之犯意聯絡，已於理由內詳為上述之說明，上訴意旨徒憑己見，任意指摘為違法，容有未合。（三）、供犯罪所用之物，其屬於犯人所有者，除有特別規定外，宣告沒收與否仍屬事實審法院得自由裁量之職權，此觀刑法第三十八條第一項第二款、第三項之規定自明。甲○○持以砍殺被害人之開山刀，雖係供其犯罪所用之物，原審以之業經甲○○丟入水溝中，而認毋庸宣告沒收，縱未確實追查該刀是否確已滅失，亦與上訴意旨所指判決不適用法則之違背法令情形有間。（四）、被害人固指稱丙○○曾為其子受毆一事，以電話直接或經由李○緯等質問被害人，並出言恫嚇將予殺害等語，然原判決援引資為認定上訴人二人殺人犯行佐證之論據者，僅上開直接質問、恫嚇部分之供述，不及於經由李○緯轉述部分，核與李○緯到庭否認曾為丙○○傳話之證言，並未互相矛盾，自無上訴意旨所指採證違背證據法則之可議。（五）、原判決主文諭知丙○○「共同」未經許可持有手槍罪刑，並於其事實、理由內，就此部分犯行，以丙○○係先自行持有槍、彈，於持有行為繼續中，復與甲○○基於共同犯意之聯絡，由丙○○持該槍、彈射殺被害人未遂，因認其二人對後者之共同持有行為，均為共同正犯等情，說明甚詳，並無上訴意旨所謂判決主文與事實、理由矛盾之違失。且是否論以共同正犯，於丙○○未經許可持有手槍罪之成立，尚不生影響，上訴意旨執以指摘原判決違法，亦與法律規定得上訴第三審之理由，不相適合。依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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