最高法院九十六年度台上字第四四三二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四四三二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月十七日第二審判決（九十六年度上訴字第一六三０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第七八二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審所為科刑之判決，駁回上訴人甲○○在第二審之上訴，已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。上訴意旨略以：上訴人於原審已陳明本件施用毒品犯行於民國九十五年九月二十八日為警查獲，其經准予交保返家後，即又施用第一、二級毒品，於本案審理期間，亦從未間斷，迄九十六年一月十三日復遭警方查獲並採尿為止，均持續中，顯係基於概括犯意，於密接之時、地，反覆所為，應屬集合犯，僅成立包括一罪等情，乃原審未調查上訴人之自白是否屬實，徒以該自白不得為認定犯罪之唯一證據，而不予採信，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤云云。惟查刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告上訴，乃在許其為自己之利益請求上級法院救濟，故被告不得為自己之不利益提起上訴。又依刑法第五十七條之規定，科刑時應審酌一切犯罪情狀，故施用毒品犯罪行為期間之長短與次數之多寡，與量刑之輕重，至有關係；長期、多次施用行為之犯罪情節，較諸短期、一次者為重，應量處較重之刑，自較不利於行為人。原判決以上訴人於九十五年九月二十八日，將第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命互相混合後同時施用，係一行為而分別觸犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，應依想像競合犯之規定，從一重論以施用第一級毒品罪，其認定上訴人所犯二罪之行為各僅一次，故所成立之施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，分別僅為實質一罪。上訴意旨謂上訴人自查獲當天獲准交保返家之時起，仍持續施用第一級、第二級毒品，未曾間斷，而有多次犯行，且係基於一次概括犯意所為，應屬集合犯而論以一罪云者，係指摘原判決所為本件上訴人施用第一級與第二級毒品各僅一次之事實認定不當，而請求改為認定上訴人分別多次施用第一級與第二級毒品之判決，其顯非為自己之利益而上訴，已與上開上訴制度本旨相違。再者，集合犯係指在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。是集合犯，除於客觀上須有反覆實行之多數犯罪行為，且各行為間，有一定程度之密切接近關係外，主觀上，該多數犯罪行為並須係出於行為人一個概括決意。倘該多數犯罪行為非出於一概括決意，依社會通念，不應評價為一罪，始符公平原則，即不能概認係集合犯而祇論以一罪。集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，其對爾後將遭法院羈押或獲准具保，得否依其主觀上原有之決意，賡續實行集合犯罪之客觀行為，因失其自主性而無從預知，是其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意。且犯行既已遭查獲，依社會通念，亦期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，自難以認應評價為一罪係屬適當。本件原判決依公訴意旨，僅確認上訴人於九十五年九月二十八日上午施用海洛因與安非他命後，當天中午即因另案經採尿送驗，而被查獲。上訴意旨謂上訴人被查獲後，未因本案而受羈押，故於釋放後仍繼續施用毒品，並未中斷云者，縱屬非虛，然此究非其於甫遭查獲之際所能預期，要難謂係基於查獲前原有施用毒品之概括決意所為，自不得以集合犯視之，遽認與查獲前之施用行為僅成立包括一罪。

原判決就上訴人所持其爾後仍繼續施用毒品行為，應成立包括一罪之主張，亦以上訴人於本案查獲後，縱有施用毒品行為，如何與本案並非基於同一決意，應不能論以集合犯實質一罪之餘地，詳加敘明其理由。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。上訴意旨，就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，猶執陳詞，任意指摘為違法，亦難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其就施用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至原判決認上訴人尚觸犯與施用第一級毒品罪有想像競合關係之施用第二級毒品罪部分，係不得上訴第三審之輕罪，得上訴之施用第一級毒品重罪部分，上訴既不合法，則此輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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