最高法院九十六年度台上字第四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十六年度台上字第四五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月七日第二審判決（九十五年度上訴字第二六六八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一二五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原審於量刑時並未依刑法第五十七條規定，審酌上訴人僅國中肄業之智識程度，且其犯罪僅危害自身之健康，及其犯後已坦承犯行，態度良好等情況，又未依刑法第五十九條規定酌減上訴人刑罰，自屬違背法令云云。

惟查：量刑輕重係屬法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，復無顯然失輕、失重情形，即不得遽指為違法。原判決已詳加論述其如何斟酌上訴人犯罪動機、方法，犯罪後坦承犯行，且所犯施用毒品犯行乃戕害自己身心健康等一切情狀，以為科刑輕重標準之理由，其量處上訴人有期徒刑一年十月，復未逾法定刑度，亦無顯然失輕或失重情形，自不能任意指為違法。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。上訴人以前即有施用第一、二級毒品之前科，本件又係於長達七個月之期間連續多次施用毒品，依其犯罪情狀並無何情輕法重客觀上足以引起一般同情之情形，自無適用刑法第五十九條規定之餘地，原審未依該法條酌量減輕其刑，於法亦無違誤。上訴意旨，係以自己主觀之說詞，對原判決已詳細說明之量刑理由，再為單純之事實上爭辯，依首開說明，自難認係適法之第三審上訴理由。其關於施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。另原判決認上訴人想像競合犯施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，想像競合之施用第一級毒品重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，施用第二級毒品輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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