最高法院九十六年度台上字第五一四九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五一四九號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月六日第二審判決（九十五年度上訴字第三四二七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一八一五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與乙○○共同基於意圖為自己不法所有，於民國九十三年九月十六日晚間，謀議趁夜色至台北縣蘆洲抽水站附近向情侶強盜財物，乃由乙○○提供客觀上得為凶器之水果尖刀二把（其中一把總長約37公分，刀柄部分長約12.5公分，刀柄部分係木頭材質，不銹鋼之刀刃長約24.5公分，刀刃部分係單刃且鋒利；另一把總長約25公分，刀柄部分長約10公分，刀柄部分係塑膠材質，不銹鋼之刀刃長約15公分，刀刃部分一面為平滑面、另一面為鋸齒狀，近刀柄部分有開瓶器凹槽，單刃且鋒利），並由乙○○駕車搭載甲○○前往，於同日晚間二十一時三十分許，適有情侶顏涵青、李盈瑩坐於台北縣蘆洲市○○路七號蘆洲抽水站附近，甲○○、乙○○即選定其二人為目標，甲○○持木質柄之水果尖刀自顏涵青背後接近，抵住顏涵青之頸部，乙○○持黑色塑膠柄之水果刀走近站在李盈瑩身旁，喝令顏涵青、李盈瑩二人走下河堤並蹲下，甲○○、乙○○二人分別持水果刀蹲在顏涵青之右後方及前方，以強暴手段，命顏涵青、李盈瑩二人交出身上財物，不得反抗，否則要將之殺害，至使顏涵青、李盈瑩二人不能抗拒，而將身上財物（含錢包一只、鑰匙一串、駕照、健保卡、提款卡各一枚、現金新台幣（下同）三千七百元、諾基亞8850型手機、諾基亞3310型手機各一支）交與甲○○、乙○○二人，甲○○、乙○○見所得財物有顏涵青之提款卡，繼以水果尖刀抵住顏涵青之頸部，逼令顏涵青說出提款卡之密碼，得知後離去。甲○○、乙○○二人復基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，旋於同日即九十三年九月十六日二十一時五十四分許，趕至台北縣蘆洲市○○路九七號三重蘆洲郵局第十五支局，持前開向顏涵青強盜取得之提款卡，及逼問所知悉之提款卡密碼輸入自動櫃員機，以冒用密碼之不正方法，使郵局自動櫃員機之識別系統陷於錯誤，認係真正持卡人使用，而由自動付款設備取得二千元之現金；又將強盜所得之手機一支，出售予三重市○○路與三和路附近之某中古手機商店，所得款項，由甲○○、乙○○朋分花用，另一支行動電話則由甲○○置入其向友人歐宏明借得之SIM 卡後使用，其餘物品則予以丟棄。嗣經警依顏涵青遭強盜之諾基亞8850型行動電話序號000000000000000 號，查得已被更換SIM 卡號碼0000000000號，係由不知情之歐宏明借給甲○○所使用，循線查獲上情，並扣得水果尖刀二把等情，犯行明確，因而撤銷第一審論處甲○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑之判決，改判仍論處上訴人甲○○共同攜帶兇器強盜罪刑（處有期徒刑捌年）；另維持第一審論處乙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑之判決（處有期徒刑玖年）。固非無見。

惟查：㈠審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而事實仍欠明暸，或尚有其他客觀上為認定事實、適用法律基礎之證據並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。又審理事實之法院，對於證人前後所為矛盾或歧異之供述，如何本於證據法則判斷其證據價值及證明力，以定取捨暨所形成之心證，均應於判決內闡析論敘，否則即屬判決不載理由，其判決亦當然違背法令。本件上訴人甲○○於九十三年十一月九日移送檢察官偵查時供稱：「在二、三個月前，乙○○有說想找對象不法取得財物念頭，但並沒有做」、「（為何警訊說乙○○也有一起犯案？）他沒有」（見偵字第一八一五四號卷第六二頁）；於原審準備程序中供稱：「（法官問：當時與你作案是否為乙○○？）我精神狀況不是很好，所以不敢確定，以前我與乙○○是朋友」（見原審卷第七三頁），而卷內附有上訴人乙○○所寫自白書乙紙，內載：「在三、四個月前，甲○○有來找我，因我家在打麻將，有一天晚上十一點，他叫我跟他出去，於是我就跟他出去，他跟我說，我們去找同性□（戀），於是我們就去淡水海邊，因找不到同性戀，就想到情侶，就去淡水公園找，後來也沒有做，到了，在這三、四個月，我也沒去找甲○○，我就做我水果生意。

」（見偵字第一八一五四號卷第三二頁），據上訴人乙○○供稱：「（提示自白書，你寫的？）是。我在三、四個月前與甲○○共同想找同性戀人詐欺，但找不到同性戀人後，想找情侶犯案，我身上都帶有水果刀，因郭有強盜前科，較有經驗，所以他找我去」（見偵字第一八一五四號卷第六二頁），就二人供述情節與上訴人乙○○所寫自白書內容相互勾稽，上訴人甲○○上開所供，與乙○○之辯解，似相吻合，原審對此有利上訴人乙○○之證據，何以不予採信，並未於判決內詳為說明，已有判決不載理由之違誤。又上訴人甲○○於九十三年十二月三十一日檢察官偵訊中稱：「我當天在乙○○淡水的水果攤賣水果，後來搭乙○○的車子要去三重朋友的家找朋友，我的朋友是阿龍，但因為缺錢所以就與乙○○協議去搶，刀子是警察要我說的，其實我沒有帶刀子」（參偵查卷第一三０頁至一三一頁），惟九十五年六月二十八日原審審理時稱：「（審判長問：你如何與乙○○會合？）我打行動電話」，「（審判長問：你打電話聯絡後是誰來找誰？）是乙○○到三重來找我，時間是晚上」，「（審判長問：九月十六日案發當天你有無去淡水找乙○○？）是乙○○來三重的」等語（見原審卷第二十頁），甲○○前後供述似不相符，再依甲○○行動電話（0000000000）之通聯紀錄觀之，甲○○當日發話地點皆在三重，是甲○○在偵訊中所稱到淡水與事實似有不符；且再觀甲○○行動電話通聯紀錄，從九十三年九月十五日零時起至九十三年九月十六日二十三時四十六分止，與乙○○亦無任何電話通聯紀錄，則甲○○在原審所稱打行動電話與乙○○聯絡，似與事實亦有不符。甲○○前後所為供述是否真實，關係其供述之信用性，原判決就甲○○前後所為矛盾或歧異之供述，如何本於證據法則判斷其證據價值及證明力，以定取捨暨所形成之心證，未於判決內闡析論敘，亦有判決不載理由之違誤。㈡司法警察調查過程中如何指認犯罪行為人，依內政部警政署於九十年八月二十日發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（下稱指認程序要領）規定，應採取選擇式之真人列隊指認，而非一對一、是非式的單一指認；其供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序。以提高案發之初所為指認之正確性，避免發生指認錯誤，造成錯判冤獄。是法院就司法警察調查過程中所實施之第一次指認，於為事後審查而為裁判，如仍採取與上開指認程序要領不相符合之指認供述為證據，必須於判決內說明如何認定具有確切證據足認指認人於案發時所處之環境，已足資認定其確能對犯罪行為人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認為客觀可信，並非出於不當之暗示等各情之得心證理由及所憑證據，否則即有判決理由不備之違法。查告訴人顏涵青於案發後即九十三年九月十六日在蘆洲集訓所作報案筆錄明白陳稱「歹徒有二人，男子年約三十歲……，兩人身高約一七０公分。」，而查甲○○身高約一七四公分，惟乙○○身高據其陳稱僅一六二公分，二者顯有差異，然被害人顏涵青、李盈瑩於警詢中竟依憑司法警察所提供上訴人相片影本（單一相片）單獨或書面指認，並無多人列隊指認甲○○、乙○○為強盜財物之人（見偵查卷第一四頁、第一六頁），而其於九十五年六月二十八日審理時審判長以在庭之五個人供告訴人顏涵青、李盈瑩指認時，告訴人只能指認甲○○，並無法指認乙○○係犯罪之人（見第一審卷九十五年六月二十八日審理筆錄），乙○○辯護人於原審準備程序稱：被害人指認部份，在偵訊時僅提供上訴人照片給被害人，亦不具有證據能力（見原審卷第三七頁），原判決仍採取與上開指認程序要領不相符合之指認供述為證據，究竟被害人顏涵青、李盈瑩在台北縣蘆洲市○○路七號蘆洲抽水站附近案發地點，時間為二十一時三十分許夜間，依據何種認知及確信而指認乙○○係參與強盜之歹徒之一？其於警局第一次所為之指認，似與上開指認程序要領之規定無一相符，原判決又未說明何以仍採取上開警詢指認供述之理由及證據，即不無判決理由欠備之違法。㈢按證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，或證據之本身存有瑕疵，在此瑕疵未能究明以前，而遽採為判決之基礎，則其自由判斷之職權行使，自與證據法則相違，其判決當然為違背法令。原判決以告訴人即證人顏涵青、李盈瑩指認之扣案二把水果刀為據，認乙○○有參與本件犯行，惟查扣案水果刀來源，據乙○○於警詢中稱：分別在貨車上及攤架下各取出一把水果尖刀交給警方（見偵字第一八一五四號卷第一０頁反面、第一一頁），核與甲○○於偵訊時稱：我帶警察去乙○○的店內，警察就將店內的刀子拿走，如果看到這名警察，我會認的出來等情相符（見偵字第一八一五四號卷第一四九頁），該扣案二把水果刀係九十三年十一月九日警員經同案被告甲○○導往，自乙○○水果攤及貨車上所扣得應屬無疑，被害人顏涵青、李盈瑩於警詢中指認水果尖刀二把（見偵查卷第一四頁、第一六頁），並繪製刀形圖乙紙附卷（見偵查卷第一０八頁），觀之被害人所繪製刀形圖，一把是木質刀柄、一把係黑色刀柄，刀有凹洞，證人顏涵青固於原審具結證稱：偵查卷第一０八頁所繪之刀形圖是憑當時被搶之印象畫出的（見原審卷第一二０反面），惟證人顏涵青經辯護人詰問「你在九十三年十一月九日作筆錄，警察有無提示刀子給你看？（提示偵查卷第一四頁）九十三年十一月九日筆錄」

時，稱：「我忘記我是看刀子還是看照片。警察問我是否為凶器，我說是。」（見原審卷第一二０頁反面），衡諸案發當時犯罪人應係將刀柄握在手上恐嚇被害人，且加諸當時之環境（如夜色光線不佳等），被害人之驚嚇等客觀情節，被害人似不可能知道刀子之刀柄係木質等或係何種素材，觀警詢筆錄所載，警詢時承辦警察在被害人指認扣案水果刀前似未先由被害人陳述水果刀之特徵即提示該扣案水果刀給被害人指認，被害人是否於接受此不當誘導之提示後，其後在檢察官偵查中始能當庭繪出扣案水果刀，有待進一步查證明白。辯護人於原審準備程序稱：證人對於扣案兩把水果刀之指認，並沒有請被害人先陳述凶器外觀，即直接交被害人指認，不具有證據能力等語（見原審卷第三七頁），原審卻以參諸證人於案發時所處之環境，所受驚嚇，雖未能完整描述，惟顏涵青在偵查中當庭即能繪出強盜行為人所持以強盜之水果刀……，自得對證人顏涵青、李盈瑩警局、偵查之證詞採為證據之基礎（見原判決書第六、七頁），不僅證據調查未盡並有理由不備之可議。㈣九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，因此等陳述，其可信任原則上得以確保，例外承認其證據能力；又同法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，為顧及現實需要，限於即嚴格之條件下，始具有證據能力，即該陳述必須與審判中陳述不符，除須具備經比較後之「相對特別可信性」，或就證言本身觀察之「絕對特別可信性」，更須具備證明犯罪事實存否之「必要性」。至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人於審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比較判斷之，然後於判決理由內明確記載其採用在檢察官面前所為陳述之心證理由，方為適法，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述是否具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之要件而具有證據能力，亦然。又審判外之陳述，基本上仍屬傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除有法律規定外，不得為證據，非因其已到庭具結作證經交互詰問後，其審判外陳述之瑕疵即已治癒，而當然有證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之

一、同條之二規定，以判斷其有無證據能力，並於理由欄內敘明其理由，否則仍有判決不備理由之違法。本件乙○○之辯護人於原審準備程序稱：證人對於兩把水果刀扣案的陳述，並沒有請被害人先陳述凶器外觀，直接交被害人指認，也不具有證據能力，另被害人指認部分，在偵訊時僅提供上訴人照片給被害人，亦不具有證據能力等語（見原審卷第三七頁），被害人即證人顏涵青、李盈瑩雖於第一審、原審審理中到庭接受交互詰問（見第一審卷第一八三頁至第一九０頁九十五年六月二十八日審判筆錄，原審卷第一二０頁背面），原判決除援引證人顏涵青、李盈瑩於第一審接受交互詰問時之證述外，並引用審判外告訴人顏涵青、李盈瑩於警詢、偵查中之指訴（見偵查卷第一三頁、第一五頁、第一０六頁）、顏涵青於偵查中所繪之凶器圖形等為論罪之依據，惟未將被害人即證人顏涵青、李盈瑩於審判中及分別於偵查中向檢察官或於司法警察調查中所為陳述之外部附隨之環境或條件，比較判斷，於理由中敘明其採用該證人警詢、偵查中指訴之心證理由，揆諸上開意旨，顯有判決不備理由之違誤。㈤依刑法第三十八條第一項第二款及第三項規定，供犯罪所用或供犯罪預備之物，而屬於犯人者，得沒收。得沒收而屬於犯人所有之物，應於事實欄明白認定，並於理由內說明認定之依據及其理由，始為適法。原判決諭知扣案水果刀二把沒收，惟事實欄僅載「由乙○○提供客觀上得為凶器之水果尖刀二把」，並未認定該水果刀二把究屬何人所有，而理由欄謂「扣案之水果刀二把，為共犯乙○○所有」，則無所依據，亦有瑕疵。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｋ