最高法院九十六年度台上字第六五九一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六五九一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

楊思勤律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月十三日第二審判決（九十五年度上訴字第四五七五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第八六三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、共同運輸第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人雖於財政部台北關稅局供稱：「本件查獲之毒品，係於廈門一位叫『阿多古』

大哥交給我，託我帶回台灣就可抵銷我欠他澳幣一千五百元及新台幣一萬二千元，我事前知情。」等語，惟該詢問未依刑事訴訟法第九十五條第二、三項規定告知應告知事項，自屬無證據能力。㈡上訴人於財政部台北關稅局之供述縱係出於自由意志，詢問人亦無惡意，但與偵查中及審判時所供均有不符。況綽號「阿多古」之邱東德已出面作證，證明上訴人所稱為真實，上訴人並未欠「阿多古」的錢，亦未幫「阿多古」運輸毒品用以抵償債務，上訴人無運輸毒品之犯意云云。

惟查，原判決依憑上訴人於財政部台北關稅局之自白、毒品初步鑑驗報告單、財政部台北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、上訴人護照、台胞證影本、上訴人入出境紀錄、法務部調查局民國九十五年二月二十四日調科壹字第０八００一０七０六號鑑定通知書、憲兵司令部刑事鑑驗中心九十五年四月十八日（九五）安鑑字第００六三五號鑑驗通知書、內政部警政署刑事警察局九十五年十月三日刑鑑字第０九五０一三四二六二號鑑定書及扣案甲基安非他命一包（驗餘淨重三十四‧六一公克、純度約百分之九十九‧一）等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載共同運輸第二級毒品之事實，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處上訴人共同運輸第二級毒品罪刑，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有上開共同運輸第二級毒品之犯行，辯稱：「扣案之安非他命是我從大陸帶回來的，我不認識阿多古，是陳祥發介紹的，我也沒有走私毒品抵償積欠款。我有搭澳航班機去廈門，也搭澳航班機返台沒錯，毒品是我在大陸向他人購買，預備回台自己施用，我以前有施用海洛因、安非他命，從大陸返台尿液檢驗有毒品反應。我沒有運輸毒品」云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件共同運輸第二級毒品之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。

且被告之陳述部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。是被告之供述前後縱有差異，事實審法院依憑其前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件上訴人所為之先後供述，雖有不一，但原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合其他物證，參互斟酌判斷，資為上訴人不利之認定，並已說明其取捨判斷而得心證之理由，難謂有何違背法令之處。而除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文。查財政部台北關稅局緝私人員於訊問時，疏未依同法第九十五條第二、三項規定盡告知義務，固屬違法，惟其於詢問前已向上訴人詢問「是否願意接受詢問？」並於上訴人答以「願意」後，始開始詢問，且於詢問後問上訴人「以上所說是否實在？是否均出於你本人之自由意志？」上訴人答稱「出於本人自由意志所說」，足見緝私人員此部分之疏漏，並非惡意，是緝私人員此部分之違法，無礙上訴人供述之任意性，對上訴人之權益尚無何嚴重之侵害，本院審酌前情，及斟酌上訴人所運輸之第二級毒品，數量不少，且純度極高，如流入市面，將加速毒品氾濫，對社會治安及國人身心健康危害甚鉅等情，認緝私員警此部分疏漏之違法取得之自白，仍有證據能力，且此違法取證之程序瑕疵，顯然於判決結果無影響，自難執為上訴第三審之理由。又第三審應以原判決所確認之事實為基礎，以審查原判決有無違背法令，不涉及事實問題。原判決事實認定上訴人與「阿多古」共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命及私運管制物品入境之犯意聯絡，推由「阿多古」

於不詳時間先行前往大陸地區廈門市尋得甲基安非他命之貨源，再由上訴人於九十四年十二月二十八日上午，搭乘澳門航空ＮＸ六一一號班機前往澳門轉往大陸地區廈門市，向「阿多古」取得如原判決附表所示之第二級毒品後，於九十五年一月四日搭乘澳門航空ＮＸ六一六號班機返回台灣，將管制進出口之上開第二級毒品私自運輸進入國境等情，本院以原判決所確認之事實為基礎，審查其適用法則並無違背法令，上訴人徒就原判決所確認之事實，重為事實上之爭辯，主張其無運輸第二級毒品之犯意，自非合法之上訴理由。況運輸毒品罪，不以運輸他人所有或持有之毒品為限，即為自己運輸者亦包括在內，而本件參酌上訴人持有第二級毒品之數量多達淨重三十四‧六一公克，且以空運之方式運輸，亦難認上訴人無運輸之犯意。上訴人上訴意旨所指各節，或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴人徒憑己意任意指摘原判決關於運輸第二級毒品部分違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、持有第一級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○所犯持有第一級毒品罪部分，原審係依毒品危害防制條例第十一條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟一併提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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