最高法院九十六年度台上字第七三六四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七三六四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年九月二十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一七三三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第二六四五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人共犯刑法第三百三十條第一項攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑八年十月；固非無見。

惟查：㈠、共同正犯雖非僅就自己實施之行為負其責任，惟仍應以共同正犯間犯意聯絡之範圍為限，對於他共同被告所實施之行為負責，倘共同正犯一人逾越原本犯意聯絡範圍所為行為，即令該行為係利用原本犯罪計畫之機會所為，亦不得令其他共同正犯共負其責。本件依原判決事實所載：「甲○○（綽號小張）因向周瑋峰、陳玉卿購買珠寶，而認識周瑋峰、陳玉卿，並獲悉周瑋峰與陳玉卿平常均在晚上九時三十分打烊，且離開時即會將設於店外之監視錄影設備關閉，並常將店內珠寶放在黑色手提袋內，帶回家中盤點等情，遂萌歹念，意圖為自己不法之所有，起意強盜，乃於民國九十四年八月上旬某日，與張裕宗相約在某紅茶店見面，張裕宗即與李治澄（綽號『土豆』）一同前往，其間甲○○即告知張裕宗及李治澄關於『世紀名錶、珠寶交流店』之上開情形，而提議強盜周瑋峰及陳玉卿之珠寶，並告以詳細計畫，同時表示因其年紀較大，且又認識周瑋峰及陳玉卿，所以不方便現身，須由張裕宗等人下手強盜，而作案所需之玩具槍，則由李治澄負責等情，張裕宗及李治澄即表示要考慮看看。嗣數日後，張裕宗及李治澄決定參與強盜周瑋峰及陳玉卿之計畫，惟因李治澄無法找到玩具槍，乃決定由甲○○提供玩具槍」等情（見原判決第一頁倒數第十一行至第二頁第六行）。則上訴人與共犯張裕宗、共同被告李治澄共謀強盜之犯罪計畫，係以玩具槍做為行搶之犯罪工具，且僅參與共謀，而未參與實行。嗣後共同被告張釗銘雖以「阿哲」交付之電擊棒，對被害人陳玉卿施以強暴脅迫之方式，致使不能抗拒而取走陳玉卿之皮包，惟以此種客觀上足以對人之生命、身體、安全造成危險，而屬兇器之電擊棒做為強盜之工具，並非上訴人原本共謀犯罪計畫內容所涵蓋。且原判決既認定本案共同被告所使用、未經扣案之電擊棒屬於刑法上之兇器，而未扣案之玩具槍基於無法判斷而本諸罪疑唯輕原則，應認非屬兇器（見原判決第三十一頁倒數第十至第四行），則上訴人僅與其他共同正犯共謀以非屬兇器之玩具槍為強盜之犯罪工具，其餘共同正犯於犯罪當時使用係屬兇器之電擊棒為強盜行為，是否已超越上訴人與其他共同正犯之犯意聯絡範圍，而非上訴人事先所能預見，此與上訴人所為該當普通強盜，或加重強盜罪之法律適用判斷攸關，原審未加調查釐清，遽認上訴人與其他共犯六人持兇器電擊棒強盜行為，係犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪而有同法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器之情形，應成立同法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪之共同正犯（見原判決第三十二頁第十一至十六行）。且原審既認定上訴人僅參與共謀，而未參與實行，又於理由內說明「上訴人與共犯游鎮崑、李治澄、張釗銘、張裕宗及阿哲等人間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯」（見原判決第三十二頁第十四至十六行）；無異又認上訴人亦為參與實行之共同正犯，將共謀共同正犯與實行共同正犯之觀念混淆，不惟適用法則不當，復有理由矛盾之可議。

㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，乃基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，此時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪之答辯或有類似之行為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件。本件原審九十六年七月十三日準備程序中，上訴人經受命法官訊問答稱：「（對檢察官所指犯罪事實之各項證據方法有何意見？）證人所言不實在」、「（對證據能力方面有何意見？（告知證據能力之意義）我聽不懂」（見二審卷㈠第五十頁倒數第十至第四行），且當日公設辯護人亦未到庭（見二審卷㈠第四十八頁）；同年九月十一日審判期日，審判長雖就游鎮崑、張釗銘、張培培、李治澄、黃敦卿、連展隆、吳文賜警詢等審判外之供述證據，訊問上訴人之意見，經上訴人答以「他們亂講的」、「我不認識她」、「他都亂講」、「他們去搶」、「他胡說」等語（見二審卷㈠第一三六頁倒數第六行至第一三七頁倒數第九行），惟上訴人上述所答顯非就證據能力之問題表示意見，可否逕謂上訴人或辯護人「知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形」而未於言詞辯論終結前聲明異議？即非無疑問。且第一審九十六年三月二十七日準備期日上訴人之辯護人稱：「（受命法官問：對於檢察官所提出之前開犯罪事實之證據方法及證據能力，有何意見？）證據能力部分，游鎮崑、張釗銘、李治澄都是聽聞張裕宗所告知，為傳聞證據，且他們之前偵訊沒有經過詰問，並沒有證據能力。對其他證據能力沒有意見，但對被告犯罪事實沒有證明力」。（見一審卷㈠第一九四頁第十至十九行），則可否逕如原判決稱：「各該筆錄之內容，業經原審及本院審理時分別提示並告以要旨，並經檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，然均未於言詞辯論終結前對該等筆錄之證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為同意作為證據」（見原判決第二十九頁倒數第九至第四行），亦非無疑。原判決遽認上訴人及辯護人「擬制同意」本案其餘共犯或共同被告審判外之陳述具有證據能力，難謂無證據認定未依卷證資料及判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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