最高法院九十六年度台上字第七五五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第七五五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林照雄律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月十三日第二審更審判決（九十五年度上重更

㈡字第五八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第二三六七一號、九十一年度毒偵字第二七七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於售賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，自民國九十一年五月間起至同年十月中旬止，先後在台北市○○○路九十一巷四號、台中市○○○街五十號等地，以每塊海洛因磚新台幣（下同）九十萬元、一百十八萬元及一百二十萬元不等之價格，向綽號「白猴」之不詳姓名成年男子、林喬旋（綽號「阿全」）等人販入海洛因磚，並以其所有門號0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，以每二塊海洛因磚一百三十萬元之價格售賣予綽號「阿德」之不詳姓名男子施用，雙方約定數量及價格後，上訴人即指示具有犯意聯絡之莊憶文（已判刑確定）於九十一年六月二十一日凌晨零時五十三分許，將海洛因磚交付「阿德」並收取一百三十萬元。上訴人復於同年七月七日與施俊雄談妥價格後，於同月八、九日，以每錢（即三點七五公克）海洛因一萬二千元之價格售賣予施俊雄施用，先後共三次，每次一錢。同年十一月十四日凌晨零時許，經警在台北市○○區○○街一二五巷七號一樓上訴人住處查獲海洛因磚五塊（含海洛因磚四整塊、塊狀海洛因一包，合計淨重一千三百八十九點四五公克）、及供售賣毒品所用或預備之分裝袋四百二十個、電子磅秤一台及販毒帳本一本。另在莊憶文皮包內扣得甲○○所放置之海洛因三包（合計淨重十一點九五公克）等情。爰撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑。固非無見。

惟查：㈠依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收之物，以犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物為限；如屬供犯罪預備之物，則應依刑法第三十八條第一項第二款、第三項為沒收之依據。原判決認定警方在上訴人住處搜索，當場扣得「供販賣毒品所用或預備之分裝袋四百二十個、電子磅秤一個及販毒帳本一本」（見原判決第二頁第二十八行至第二十九行）。關於扣案之分裝袋、電子磅秤及帳本，究竟係上訴人供販賣毒品所用之物，抑或販賣毒品預備之物，判決內未予明確認定，遽依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，本院尚無從為判斷其適用法律正當與否之依據。再，毒品危害防制條例第十九條第一項關於追徵其價額之規定，係指所得者為金錢以外之其他財物，全部或一部無法沒收時，追徵與原物相當之價額而言，不生以財產抵償之問題。原判決主文諭知未扣案之門號000000

0000、0000000000號行動電話各一支沒收之，如全部或一部不能沒收時「追徵其價額，或以其財產抵償之」，亦有判決適用法則不當之可議。㈡勘驗，係法院或檢察官因調查證據及犯罪情形所為之處分，屬法定證據方法之一種。法院行勘驗時，依刑事訴訟法第二百十九條準用同法第一百五十條第三項規定，除有急迫情形外，應就勘驗之日、時及處所，通知得在場之當事人及審判中之辯護人。依第一審法院筆錄記載，第一審法院於九十三年二月三日上午十時三十分，勘驗「九十一年度聲監字第０九六號第八頁至第十六頁之監聽內容」，勘驗人員為「法官助理蔡仲彥」、「書記官黃秀琴」，並在「台灣台北地方法院法官助理辦公室」為之，且未通知當事人或辯護人在場（見第一審卷第二宗第三頁）。原判決採憑該勘驗筆錄為不利於上訴人之認定（見原判決第九頁第十二行至第十四行），但對於此項勘驗，何以得由合議庭審判長或法官以外之人員行之？「法官助理」在刑事訴訟程序上，究竟有何職權得以替代法院實施勘驗？行勘驗時，因何未通知當事人及辯護人在場？其因此所取得之勘驗結果（勘驗筆錄）何以得容許為證據？則未置一詞予以權衡論敘，併有違誤。㈢毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，並自公布後六個月施行，其第四條第四項增訂製造、運輸、販賣第四級毒品之處罰，原第四項、第五項則順延移列為第五項、第六項；至同條第一項至第三項則未修正。原判決依該條例第四條第一項論上訴人以販賣第一級毒品罪，自無法律變更之比較適用問題。而原判決亦以上訴人行為後，九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例第四條一項販賣第一級毒品罪，有關條次、犯罪構成要件、法定刑度均無變更；惟繼謂：「比較新舊法結果，修正後之新法並未比較有利，依刑法第二條第一項前段規定，仍應適用行為時之毒品危害防制條例處罰」（見原判決第十一頁第三行至第十二行），前後矛盾，亦嫌欠洽。㈣原判決認定上訴人以每塊海洛因磚九十萬元、一百十八萬元及一百二十萬元不等之價格，向「白猴」、林喬旋等人販入海洛因磚；並認上訴人以每二塊海洛因磚一百三十萬元之價格，售賣予「阿德」等情。倘上訴人係以「每塊九十萬元、一百十八萬元及一百二十萬元」不等之價格販入海洛因磚無訛，有無可能以「每二塊一百三十萬元」

之懸殊價格售賣？是否合於經驗法則？上訴人有無牟利之意圖？

饒有深入研求之餘地。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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