最高法院九十六年度台非字第二一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第二一四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十六年三月二十一日第二審確定判決（九十六年度上訴字第一九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度營偵字第七五八號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，始得宣告緩刑，刑法第七十四條第一項規定甚明。查本件被告甲○○前因故意犯偽造文書罪案件，經台灣台南地方法院於九十六年一月三十一日，以九十五年度易字第一六一二號判決判處有期徒刑六月確定在案。乃原審以被告犯本件偽造文書罪，於九十六年三月二十一日判決時，認第一審判處被告有期徒刑一年三月，認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適，駁回被告之上訴，竟對於此項應依職權調查之事項未予調查，併予宣告緩刑四年。依上開說明，其諭知緩刑自有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：「一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」始符合緩刑之要件，刑法第七十四條第一項定有明文。經查本件被告甲○○前因偽造文書案件，經台灣台南地方法院於民國九十六年一月三十一日，以九十五年度易字第一六一二號刑事判決判處有期徒刑六月 (如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日），並於九十六年三月十二日確定，有卷附上開刑事判決及台灣台南地方法院刑事案件進行期限檢查表可稽。原審於九十六年三月二十一日為本件判決時，被告所犯前揭偽造文書案件，業經法院判處有期徒刑六月確定，不合前揭宣告緩刑之要件，自不得宣告緩刑。乃原審不察，誤以被告之前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而依刑法第七十四條第一項第一款規定，併予宣告緩刑四年（及向公庫支付新台幣十萬元），原判決顯有對此宣告緩刑之前提事實即前科資料，未予調查，致適用法令違誤，而影響於判決之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決此部分尚非不利於被告，應由本院將原判決關於此違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

H