最高法院九十六年度台上字第一０二八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一０二八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

徐家福律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月十三日第二審判決（九十五年度上訴字第四００六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度核退偵字第一二七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑上訴人坦承其未經許可，持有如原判決附表一所示具殺傷力槍、彈、槍枝主要零件之槍管等事實，及卷附內政部警政署刑事警察局民國九十三年四月五日刑鑑字第０九三００六三八七一號槍彈鑑定書、扣押物品目錄表、扣案物品照片、房屋租賃契約書影本，暨扣案可擊發子彈具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）、可擊發子彈具殺傷力之仿ＦＮ廠半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之土造金屬彈殼加裝直徑約九釐米金屬彈頭而成之土造子彈一百十九發（採樣四十發試射）、具殺傷力之土造金屬彈殼加裝直徑約七．九釐米金屬彈頭而成之土造子彈十五發（採樣五發試射）、土造金屬槍管半成品三支等證據，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造玩具手槍罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已敘明所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯：槍枝是我自己要買來收藏的。本件應與最高法院九十五年度台上字第四二五號違反槍砲彈藥刀械管制條例一案，具裁判上一罪之連續犯關係，依法應免訴云云，何以不足採取，亦已依據卷內資料逐一指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：上訴人於九十二年十一月六日為警察查獲時，謊稱槍枝為「阿明」寄藏，實則本案並無「阿明」之人存在，前後兩案槍枝均係因上訴人喜好而購買，原審對於上訴人主張於一審之自白與事實不符等重要事證怠於調查，有刑事訴訟法第三百七十九條第十款應調查而未調查及同法第三百七十八條適用法則不當之違背法令。又原審未敘明就有利於上訴人之證據何以不採納之理由，亦有同法第三百七十九條第十四款理由不備之違法。再上訴人前因持有與寄藏槍枝之犯行，經最高法院九十五年度台上字第四二五號判決論以寄藏罪，並判決駁回上訴人之上訴而確定，故本件上訴人於九十三年二月間持有改造手槍之犯罪日期係於前案判決宣示前所犯，有連續犯之裁判上一罪關係，為前案確定判決效力所及，原審未依刑事訴訟法第三百零二條第一款諭知免訴之判決，有適用法則不當之違法云云。經查：刑法修正前，實務上認為連續犯之成立要件，係以行為人客觀上有連續數行為，且觸犯同一罪名為其客觀要件，並以行為人主觀上具有概括犯意為其主觀要件，且所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。原判決以本院九十五年度台上字第四二五號判決，係因真實姓名年籍不詳、綽號「阿明」之成年友人，於九十二年十月底，攜帶槍、彈至台北縣土城市○○路○段三一八巷十九弄十號五樓上訴人住處展示，上訴人即以新台幣（下同）三萬五千元之代價，向「阿明」購得可發射子彈具有殺傷力之仿GLOCK廠改造玩具手槍一支，同時基於寄藏犯意，受「阿明」

之託，將「阿明」所有可發射子彈具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型改造玩具手槍、仿GLOCK 廠二七型改造玩具手槍各一支，及直徑約九釐米土造子彈六十六發等，藏於前址五樓頂水塔下方，嗣於九十二年十一月六日為警查獲並起出上開槍、彈。上訴人復承其寄藏槍、彈及手槍主要組成零件之概括犯意，於九十三年五月間，因真實姓名年籍不詳、綽號「慶輝」之成年友人積欠其賭債三十萬元，「慶輝」乃將渠所有可發射子彈具有殺傷力改造玩具手槍二支、具殺傷力土造子彈十六發及改造玩具手槍主要組成零件之槍管六十支、撞針八十一支質押予上訴人，上訴人將之分別寄藏於桃園縣龜山鄉○○街七十三巷十九弄八號樓梯口，及桃園縣龜山鄉○○路六十七號旁水塔下，先後於九十三年七月十二日、十三日經警查獲，扣得上開槍、彈、零件等情。原審法院於九十四年十一月十七日以九十四年度上訴字第二三八０號論處上訴人連續寄藏改造手槍罪刑，上訴人不服原審法院判決提起上訴，經本院九十五年度台上字第四二五號以其上訴違背法律上之程式判決上訴駁回確定，此有該案歷審判決書附卷可按。而本件依上訴人於第一審審理時所供述：其前案為警查獲後，偕同警方取出「阿明」友人寄藏之槍彈，嗣因「阿明」向其催討，其乃購買本件槍彈及槍管，擬予以返還「阿明」等語。有審判筆錄在卷足按。則上訴人之持有本件槍、彈、槍管之目的，並非延續前案之犯意甚明，其既係為返還綽號「阿明」男子槍、彈，乃另行起意購買，其本件非法持有犯行，與其前案所犯寄藏行為，實無概括犯意可言，本件自非前案判決既判力所及，法院依法不得為免訴之判決，而應予實體審理，於理由內詳加說明。經核並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，徒憑己見再為事實上之爭執，或就同一證據資料為相異之評價，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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