最高法院九十六年度台上字第一二七一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一二七一號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　丙　○

　　　　　　丁○○

　　　　 　 乙○○

　　　　　　己○○

　　　　　　庚○○

　　　　　　辛○○

　　　　　　戊○○

上列上訴人因被告等常業竊盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十一月二十三日第二審判決（九十四年度上訴字第一二０五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第三二八一、六五三０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○、丙○、丁○○有起訴書所載：⑴與陳瑞祥、林政治（以上二人另由第一審審理）及綽號「香蕉」者（下稱陳瑞祥等三人）共同基於以竊盜為常業之犯意聯絡，由陳瑞祥等三人於民國九十二年十月一日出境前往日本，並於該日至同年月八日間，在日本之不詳地點竊取重型機車三十三輛，得手後將之拆解成機車零件運回台灣，重新組裝後變賣圖利；⑵承上共同基於以竊盜為常業之犯意聯絡，與被告乙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○以相同手法，由己○○、庚○○、辛○○、戊○○於九十二年十一月十九日出境前往日本，迄同年十二月十六日止，由己○○、庚○○在日本之不詳地點竊取重型機車共四十一輛，得手後，交由辛○○、戊○○拆解、包裝、偽造引擎號碼，嗣經警循線查獲，因認被告甲○○、丙○、丁○○、乙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○所為，均涉犯行為時之刑法第三百二十二條常業竊盜罪嫌云云。經審理結果，認行為時之刑法第三百二十二條常業竊盜罪，非屬刑法第五條、第六條所規定之罪，亦非刑法第七條所定最輕本刑三年以上有期徒刑之罪；且依公訴人之起訴事實觀之，本件重型機車均係日本人所有，在日本國內某地遭被告等竊取、拆解並運回台灣，其竊盜犯罪之行為地及結果地均在日本，非在我國領域內甚明，應無適用我國刑法予以處罰之餘地；至於被告等分別在台南、高雄地區某處謀議如何到日本竊車、如何竊取、分工、如何裝櫃運回台灣銷贓，如何分配報酬等犯罪計畫之細節，並完成該犯罪計畫，據以到日本竊取機車等事實，縱屬實情，亦僅屬共謀共同正犯間之謀議、籌備階段，尚未著手於竊取機車行為之實行，究不得以常業竊盜罪相繩，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，在客觀上認為應依法調查之證據，若未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令；又對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則，以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳予說明，倘僅援用有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利於被告之證據，恝置不論，亦難謂於法無違。經查原判決謂被告等在台南、高雄地區謀議如何到日本竊車、如何竊取、分工、如何裝櫃運回台灣銷贓，如何分配報酬等犯罪計畫之細節，並完成該犯罪計畫，據以到日本竊取機車等事實，縱屬實情，亦僅屬共謀共同正犯間之謀議、籌備階段，尚未著手於竊取機車行為之實行等情（見原判決第五頁倒數第三行至第六頁第二行）。然依卷附監聽甲○○電話之監察譯文表（見九十三年度警聲搜字第九一號卷第一二至八三頁，以下僅標示該卷之頁數）所載：甲○○於九十二年十二月八日至同年月十一日間，曾多次與在日本之戊○○以電話聯絡，其中：⑴八日通話時，雙方就行竊之機車車型、年份、數量為確認（第一二頁）；⑵九日通話時，甲○○催戊○○處理（第一六頁）；⑶十一日通話時，雙方聯繫出貨，並提及再行竊取何種車型之機車及數量（第二五至二六頁）等情。倘上情不虛，則於己○○、庚○○、辛○○、戊○○前往日本行竊機車期間，甲○○似仍在台灣以電話指示彼等竊盜何種機車及竊盜之數量。則被告等是否僅在台南、高雄地區為共謀共同正犯間之謀議、籌備階段？即不無再予究明釐清之必要。原審對此並未詳加調查，率為論斷，已有未洽；又對於上開不利被告等之證據，未於判決內說明何以不足採之理由，併有判決理由欠完備之違背法令。（二）按犯罪之行為，係指發生刑法效果之意思活動而言；自其發展過程觀之，乃先有動機，而後決定犯意，進而預備、著手及實行。次按犯罪型態有一人單獨為之者，有二人以上為之者；依行為時刑法第二十八條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，其參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；至於以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任（司法院釋字第一０九號解釋理由參照），此即學理所稱之「共謀共同正犯」。又九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行之刑法第二十八條雖將「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正犯」

與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。故參與共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為。原判決謂被告等在台南、高雄地區所為之謀議行為，僅屬共謀共同正犯間之謀議、籌備階段，尚未著手於竊車行為之實行云云，似將被告等應整體論為一個犯罪行為之謀議、預備、著手、實行等各階段行為，予以分割論列，適用法則亦難謂適當。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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