最高法院九十六年度台上字第二○五五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二○五五號

上訴人即被告

甲○○

上訴人

即

上訴人

甲○○之配偶 丙○○

上訴人即被告

乙○○

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年一月十七日第二審判決（九十五年度上重訴字第六五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第二四二三號、第二九三○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○係男女朋友關係，因其等均有施用毒品之行為，為圖謀利潤俾供購毒施用，或由甲○○單獨基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，或與乙○○共同基於販賣海洛因之概括犯意聯絡，由甲○○先於民國九十四年十一月八日以後之某時，在某不詳地點，向綽號「阿輝」、「阿裕」之不詳姓名之人購入不詳重量之海洛因後，再以其不知情之配偶（丙○○）所有門號0000000000之行動電話與賴世隆、黃國農聯絡交易海洛因事宜，然後再由甲○○獨自攜帶海洛因前往約定之地點交付予賴世隆及黃國農，得款供其購買毒品之用（販賣毒品之時間、地點及價格均詳如原判決附表編號１、５、６、７所示）。甲○○另又推派乙○○於九十五年一月間，攜帶海洛因前往彰化縣埔心鄉大潤發賣場前，連續販售予賴世隆三次，每次價格新台幣（下同）一萬元（詳如原判決附表編號２、３、４所示），得款則由甲○○、乙○○二人朋分花用。嗣經警方於九十五年三月六日中午十二時四十五分許，至甲○○位於彰化縣埔心鄉○○村○○○路二九五號住處查獲，並扣得甲○○所有供其施用之海洛因一包（淨重○．六七公克），以及上述供聯絡販賣毒品所用之行動電話暨與本案無關之行動電話各一支等情。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑十年六月，褫奪公權六年）；及論處乙○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（量處有期徒刑八年六月，褫奪公權五年），固非無見。

惟查：㈠、按被告之配偶，得為被告之利益獨立上訴，刑事訴訟法第三百四十五條定有明文。又已受請求之事項而未予判決者，其判決為當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款亦定有明文。本件經第一審判決後，除甲○○、乙○○均具狀向原審提起上訴外，甲○○之配偶丙○○亦具狀為甲○○之利益獨立上訴，有其上訴狀及身分證影本各一份附卷可稽（見原審卷第十三頁、第十四頁、第二十六頁）。然原判決並未於當事人欄將丙○○列為上訴人，對於丙○○之上訴有無理由，理由欄內亦全未論及，依上規定，自有已受請求之事項而未予判決之違法。㈡、按刑法上所謂販賣行為，並不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出行為二者之一，即足構成，縱販入後未及賣出，仍屬販賣既遂。其後復分次賣出，與先前之販入行為，均為販賣犯行而構成連續犯。原判決認定甲○○與乙○○為圖謀利潤俾供購買毒品施用，由甲○○先於九十四年十一月八日以後之某時，在某不詳地點，向綽號「阿輝」、「阿裕」之不詳姓名之人購入不詳重量之海洛因後，再由甲○○單獨販賣予賴世隆（一次）、黃國農（三次），及與乙○○共同販賣海洛因予賴世隆（三次）等情。倘若無訛，則甲○○意圖販賣營利而向綽號「阿輝」、「阿裕」者販入海洛因之行為，即已成立販賣第一級毒品既遂罪；而其後復分次販賣予賴世隆與黃國農，與先前之販入行為，均構成連續販賣海洛因犯行之一部。故甲○○向綽號「阿輝」

、「阿裕」者販入海洛因之時間、地點、次數、價格及數量如何，攸關甲○○此部分販賣第一級毒品既遂犯罪事實之認定，自應於事實欄內具體認定記載明白，並於理由欄內說明其憑以認定之證據及理由，始足以為適用法律之依據。而卷查甲○○於警詢時對於其向綽號「阿輝」者購買海洛因之時間、地點、次數、數量及價格，以及其於警詢及偵查中對於向綽號「阿裕」購買海洛因之聯絡方式及價格等內容，均有具體之供述（見警卷第三頁、九十五年度偵字第二四二三號偵查卷第五十九頁）。但原判決對於甲○○向綽號「阿輝」、「阿裕」者販入海洛因之時間、地點、次數、數量及價格等重要犯罪構成要件事實，均略稱為「不詳」

云云，並未詳加審究並於事實欄內具體認定記載明白，復未於理由欄內說明其憑以認定甲○○有向綽號「阿輝」、「阿裕」者販入海洛因之證據及理由，已不足為適用法律之依據。且原判決理由內僅就甲○○單獨暨與乙○○共同販賣海洛因予賴世隆、黃國農共七次之販賣海洛因犯行，論以連續犯一罪；對於甲○○基於營利之意圖而向綽號「阿輝」、「阿裕」者販入海洛因之行為，是否亦構成販賣第一級毒品連續犯之一部分？則置之未論（見原判決第十七頁第五行至第八行）。而對於甲○○向綽號「阿輝」

、「阿裕」者販入海洛因而販賣既遂部分，是否亦在其與乙○○二人共同犯意聯絡之範圍內？以及乙○○對於甲○○販入海洛因之行為應否共同負責？亦未加以論敘說明，亦有理由欠備之可議。㈢、按共同正犯犯罪所得之財物為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之。原判決認定甲○○單獨販賣海洛因予賴世隆及黃國農得款共計一萬八千元（如原判決附表編號１、５、６、７所示部分）；而其另與乙○○共同販賣海洛因予賴世隆所得合計三萬元（如原判決附表編號２、３、４所示部分）。倘若無訛，自應於甲○○之判決主文內諭知「甲○○販賣第一級毒品所得合計四萬八千元，其中一萬八千元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另三萬元應與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之」。另應於乙○○之判決主文內諭知「乙○○販賣第一級毒品所得合計三萬元，應與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之」。乃原判決對於甲○○與乙○○共同販賣第一級毒品所得合計「三萬元」部分（即原判決附表編號２、３、４所示部分）未為連帶沒收及連帶以財產抵償之諭知，而分別對其二人就上述三萬元部分，重複為全部沒收及以財產抵償之宣告，於法亦有未合。㈣、原判決於理由貳之四內以括弧說明：「按從刑附屬於主刑，本件主刑係適用修正前刑法相關規定，故本件褫奪公權之從刑規定，亦應適用修正前刑法第三十七條第二項規定」云云（見原判決第十八頁倒數第六行至倒數第四行）。然查本件原判決係適用現行「毒品危害防制條例第四條第一項」之規定，論處甲○○、乙○○罪刑（即主刑），並非適用「修正前相關刑法之規定」論處罪刑。乃原判決上述括弧內之說明卻謂本件主刑係適用「修正前刑法之相關規定」云云，已有矛盾。且所謂「從刑附屬於主刑」原則，係指從刑應與主刑一併於判決主文內宣告之，不得單獨或裂割宣告而言，並非指從刑必須一律適用與主刑相同之法律。故被告行為後若宣告其從刑所適用之法律有變更者，仍應依刑法第二條第一項之規定，選擇適用其中最有利於被告之法律，並不受其主刑所適用法律之拘束，亦無所謂從刑應一律附隨主刑適用相同法律之問題。乃原判決並未依刑法第二條第一項「從舊從輕主義」之規定，就修正前及修正後刑法第三十七條第二項之規定，選擇適用其中最有利於甲○○、乙○○之法律，竟以所謂「從刑附屬於主刑」原則，而適用修正前刑法第三十七條第二項之規定，作為宣告甲○○、乙○○褫奪公權之依據，依上說明，自有適用法則不當之違誤。上訴人等上訴意旨雖均未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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