最高法院九十六年度台上字第二一三七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二一三七號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

即被告

（被 告 乙○○

上列上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月三十一日第二審更審判決（九十五年度重上更㈦字第一八二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二七二一九號、八十九年度偵字第三五一０號《原判決漏載》），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判認上訴人即被告甲○○、乙○○（下稱被告等二人）係犯共同殺人、損壞遺棄屍體、利用自動付款設備詐欺、竊盜、詐欺取財未遂、行使偽造私文書等罪，甲○○又單獨犯行使偽造私文書及詐欺得利未遂等罪，依修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，從一重均論被告等二人以共同殺人罪，甲○○處無期徒刑，褫奪公權終身，並諭知如原判決附表編號一、四所示物品及編號二、三所示署押均沒收；乙○○處有期徒刑拾伍年，並諭知上開附表編號一、四所示物品及編號二、三所示署押均沒收。固非無見。

惟按：㈠、刑法第六十二條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。是具有裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（本院民國七十三年度第二次刑事庭會議決議意旨㈡參照）。原判決認被告乙○○所犯上開各罪，有修正前刑法連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，而從一重之殺人罪處斷（見原判決第三十一至三十三頁，理由參、一至八），並謂乙○○就殺人、棄屍、竊取水晶球等物部分自首，而依自首之規定，減輕其刑（見原判決第三十三頁，理由參之九）。然依原判決事實欄之記載及理由欄之論述，被告乙○○係因涉嫌偽造文書經警方發覺，於八十八年十一月二十五日為警拘提到案後，始自動供出其餘未經發覺之殺害被害人王麗文、棄屍及竊取水晶玻璃（水晶球）等物部分之犯行等情（見原判決第五頁第十六行以下；第十七至十八頁，理由貳之四）。倘若不虛，乙○○所犯裁判上一罪之部分犯罪，既已先被發覺，縱其事後陳述其他未經發覺之部分犯罪行為，仍無成立自首之餘地。原判決遽依自首之例減輕其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。㈡、有罪判決書須先認定犯罪事實，然後敘明其認定犯罪所憑之證據及理由，方足以資論罪科刑。

本件關於被告等二人竊取王麗文之所有權狀以偽造文書部分，原判決於事實欄僅認定：被告等二人殺害王麗文後，基於共同之犯意，於八十八年十月十四日，由乙○○駕車載送北區房屋仲介公司業務員湯承毓至台北市○○區○○街二二九號一樓王麗文生前經營之福儷實業有限公司，由甲○○冒充王麗文，盜用王麗文之印章並偽簽王麗文署押於房地產專任委託銷售契約書及權狀保管收據，偽造王麗文名義之私文書，持以行使，併同甲○○竊得王麗文之建物及土地所有權狀正本、車位使用同意書等資料交付湯承毓，圖將王麗文所有之桃園縣平鎮市○○街八十七巷三十六號四樓房屋賤價出售，所得款項交予乙○○，履行殺害王麗文之部分代價，足生損害於王麗文之繼承人等情（見原判決第四頁第十一至十九行）。而就此被告等二人此部分有何施用詐術，使何人陷於錯誤而為財物之交付，然未能得逞等屬於詐欺取財未遂罪構成要件之犯罪事實，全無認定記載，理由欄內亦無相關之敘述論斷，致其認被告等二人此部分除犯行使偽造私文書及竊盜罪外，尚論以詐欺取財未遂罪名部分（見原判決第三十二頁，理由參、四之㈠），適用法律當否，本院無從憑以判斷，亦屬無可維持。

㈢、行為後法律文字雖經修正，但對行為人倘無有利或不利之情形者，即不生應依刑法第二條第一項為新舊法律比較之問題。經查被告等二人行為時之刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」嗣雖經修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」然因被告等二人係基於犯意聯絡，共同實行本件犯行，是不論依新法或舊法，均應構成共同正犯，上述刑法第二十八條之修正內容，對於被告等二人並無「有利或不利」之影響，依前述說明，自無比較新舊法律適用之必要。原判決認應予以比較，而依修正前刑法第二十八條之規定論被告等二人以共同正犯（見原判決第三十四頁第二至六行），尚屬贅誤。㈣、有罪判決所載之事實及理由不相一致，即屬判決理由矛盾之違背法令。原判決於理由內說明：「扣案如（原判決）附表編號二、三所示，偽造之房地產專任委託銷售契約書、權狀保管收據已交付北區房屋仲介公司，『不屬被告等所有』」等旨，因認僅其上偽造之王麗文簽名署押各一枚，應依刑法第二百十九條諭知沒收（見原判決第三十六頁，理由肆、二之㈡第四至七行）。然原判決於事實欄則認定：上開房地產專任委託銷售契約書、權狀保管收據，係「『甲○○所有』，犯罪所得」之物等情（見原判決第五頁倒數第十三至十二行），難謂無事實之認定與理由之論述相互矛盾之違誤。㈤、沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之；如無相關之主刑存在，該沒收之從刑即失所附麗。依原判決認定之事實及理由之記載，如原判決附表編號四所示之偽造處理權能證明書，係甲○○個人單獨偽造並提出行使；乙○○並未參與該部分之犯行（見原判決第三十二頁，理由參、四之㈡；第三十三頁，理由參之六、之八），乃原判決竟就該附表編號四所示之物（即偽造處理權能證明書原本），於主文欄乙○○之主刑項下，一併為沒收之諭知，於法併有未合。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；被告甲○○亦上訴表示不服，應認原判決仍有撤銷發回之原因。末按被告乙○○竊盜（即竊取行動電話）部分，業經第一審（原判決第三頁第三行誤載為原審法院）判刑確定，原判決應僅將第一審判決關於該被告殺人及甲○○部分撤銷，而竟於主文第一項諭知「原判決（指第一審判決）撤銷。」用語欠當，附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

H