最高法院九十六年度台上字第二三六五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二三六五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李文禎律師

　　　　　　黃如流律師

　　　　　　黃小舫律師

上列上訴人因煙毒案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十二月二十一日第二審更審判決（九十五年度重上更㈣字第二九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第五七六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：已判刑確定之梅清淵曾任高雄市大群報關行現場業務人員，嫺熟貨櫃進口通關檢查手續，復自民國八十六年初起，借用設於高雄市○○路二十八之三號五樓之誠伍貿易公司牌照，時常往來大陸廣東地區進口工藝彩瓷花瓶轉售，因而結識香港地區之成年毒梟鍾裕民，另經人介紹亦結識上訴人甲○○。詎上訴人明知毒品海洛因及化學合成麻醉藥品甲基安非他命均係管制進口物品，竟與鍾裕民、梅清淵於八十六年十一月前某時，共同基於運輸海洛因、非法輸入甲基安非他命之犯意聯絡，共謀利用進口工藝彩瓷花瓶之機會，挾藏海洛因、甲基安非他命，自大陸地區運輸走私來台。先由梅清淵於八十六年十一月初，利用在大陸廣東省潮洲市安排工藝彩瓷裝櫃進口事宜之機會，與鍾裕民約定以新台幣六十萬元為其參與運輸毒品之報酬，由鍾裕民將海洛因、甲基安非他命夾藏在貨櫃內，經海運挾帶運輸至高雄港貨櫃碼頭，再由梅清淵前往提領後，撥打（０七）0000000號電話秘書代號「七五０」或「五九」號聯絡上訴人取貨，並向上訴人收取港幣十萬元後，再搭機前往香港，將上開款項匯入鍾裕民大陸籍女友「伍豐雪」在大陸深圳之中國工商銀行深圳分行帳戶內。八十六年十一月七日左右，鍾裕民將二只內裝有海洛因、甲基安非他命之皮箱以紙箱包裝，連同其售予梅清淵之工藝彩瓷花瓶二百五十四箱，在大陸地區潮洲市貨櫃場裝入編號ＵＧＨＵ0000000號貨櫃內。裝櫃完成後，梅清淵僱請不知情之某司機以拖車載往大陸深圳報關、通關，再原車載至香港碼頭，由不知情之立榮船務公司將該貨櫃裝入ＵＮＩ─ＦＯＲＥＶＥＲ輪船。梅清淵旋先於同年十一月八日由潮洲市搭機至香港，再轉機飛抵高雄市小港機場，準備領取貨櫃及轉交前開海洛因、甲基安非他命事宜。同年月十一日晚間七時許，上訴人主動打電話與梅清淵聯絡，二人並相約在高雄市○○○路某巷口見面，上訴人當面向梅清淵詢問前開夾藏海洛因、甲基安非他命貨櫃之進港及提領時間，並囑梅清淵務必於完成提領手續後，立刻撥打（０七）0000000號電話秘書代號「五九」號，以便洽談交付海洛因、甲基安非他命之相關細節。同年月十二日，上開夾藏海洛因、甲基安非他命之貨櫃走私運輸進口抵達台灣地區高雄港，並由不知情船務代理公司將上開貨櫃卸載置於高雄關稅局中興分局所屬第一一六號貨櫃集中查驗區，因適逢國定假日無法即時提領，惟本件貨櫃走私毒品犯行，早經台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）會同其他相關單位，依法實施監聽予以監控，嗣於同年月十三日上午十時許，在高雄市前鎮區○○○道附近，攔下梅清淵所駕駛之自小客車，先在其外套口袋內扣得海洛因一包（毛重七點五公克），隨即帶同梅清淵前往前開貨櫃集中查驗區開啟上開編號貨櫃，查獲上開裝在紙箱內之二只皮箱，並在皮箱內扣得海洛因十二塊（毛重四千九百三十公克）、甲基安非他命三十一包（驗後淨重六萬零五百二十六點一八公克）。嗣又於同年十二月二日在梅清淵位於高雄市前金區○○○路二０三巷四十九號住處，查獲「伍豐雪」之中國工商銀行深圳分行活期儲蓄存摺一本等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍依刑法修正前之想像競合犯從一重論處上訴人共同運輸毒品（比較適用肅清煙毒條例第五條第一項量處無期徒刑）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；又審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認；前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。再卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長亦應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第四十七條、第一百六十四條、第一百六十五條第一項分別定有明文。上開規定，依同法第三百六十四條規定為第二審審判程序所準用，以符事實審直接審理之原則，必已踐行上開法定調查程序之證據，始得採為判決之基礎。從而採為判決論據之證據，是否已踐行調查程序，自以審判筆錄之記載為憑。原判決引用卷附中機組九十五年七月五日調振緝字第０九五０００二五０九０號函及共犯梅清淵因上開事實被訴共同運輸毒品等案件（下稱梅案）之查獲證物啟封紀錄、搜索及扣押筆錄，採為判決基礎之部分證據（見原判決第五頁第十三行、第十四行、第二十二行至第二十四行、第十一頁第二行至第十四行），惟原審於九十五年十一月三十日上午十一時審理時，並未將之提示、宣讀或告以要旨，踐行法定調查程序，予上訴人、辯護人得為適當辯解之機會，有前開審判筆錄在卷可按（見原審重上更㈣卷第一一三頁至第一二七頁），其所踐行之訴訟程序，自難認為適法。㈡、錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項定有明文；而中機組調查員依據通訊監察內容製作之通訊監察案件譯文表，僅係將通訊監察錄音帶內容以文字方式呈現，實際上仍係以通訊監察錄音帶內容為證據，若譯文表所載內容與通訊監察錄音帶內容不符，該等通訊監察譯文表不得作為證據。又除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款並定有明文；惟該條款之前提要件為「除顯有不可信之情況外」，尚加有「紀錄」、「證明」

之條件限制，亦即須該公文書係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之，倘不具此條件，即無證據能力可言。再同條第三款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，則係指與上揭公文書及同條第二款之業務文書具有同類特徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為具有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言，如不具此特性，亦無證據能力可言。原判決以本件中機組對0000000000號行動電話監聽結果所製作之通訊監察譯文內容，由於該通訊監察錄音帶因梅案經判決確定，於執行時被抽出消磁而無法進行勘驗，惟中機組已以九十五年七月五日調振緝字第０九五０００二五０九０號函覆稱，該電話監聽譯文乃該組調查員許忠生以口頭報告方式向檢察官申請核發通訊監察書實施通訊監察所得，有關0000000000號行動電話之通訊監察譯文則係該組專員鍾浩賢所監聽製作，乃引據上開通訊監察譯文及中機組函，資為認定梅清淵係以（０七）0000000號電話秘書代號五九號或七五０號與上訴人聯絡本件走私、運輸毒品之交貨事宜等事實之部分依據（見原判決理由三之㈣），但並未說明上開通訊監察譯文及中機組函如何之係為該組公務員本於通常職務上為紀錄或證明某事實而製作之文書，且就其製作之性質觀察，並無顯不可信情形，對於上訴人所涉犯罪事實具有嚴格證明之資格，而得為證據之理由，遽將該部分證據採為判決基礎，於法亦有未合。㈢、現行刑事訴訟制度採行改良式當事人進行主義，有關訴訟程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院不立於絕對主導之地位。為避免法官在調查證據前，對被告形成先入為主之偏見，及因被告之自白而為有罪之預斷，並符合無罪推定原則之理念，刑事訴訟法第二百八十八條第三項規定，除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。上開規定，旨在使被告得以適時的辯明犯罪嫌疑，而充分行使其防禦權；故訊問被告，應就被訴事實逐一予以訊問，不得以朗讀或提示起訴書、判決書代之，以維護程序正義。倘未踐行上開程序，即命辯論，予以判決，自屬違背法令。稽之原審此次更審審判筆錄之記載（見原審重上更㈣卷第一二三頁至第一二五頁），審判長就原判決所認定犯罪事實之訊問，係以朗讀並告以第一審判決書要旨之方式，訊問上訴人有否與梅清淵、鍾裕民共同自大陸地區走私、運輸海洛因及甲基安非他命入境台灣之犯行，而未就上開犯罪事實逐一予以訊問，所踐行之訴訟程序並難謂適法。㈣、上訴人之選任辯護人於原審上訴審、更㈠審及此次更審審理中均已具狀主張：梅清淵於梅案之中機組調查時，雖供稱：「該批毒品係香港之鍾裕民指示我返台後將該批毒品交予綽號叫阿昌者，並向他收取十萬元港幣之貨款，再匯入鍾裕民女友伍豐雪（大陸人）之深圳工商銀行帳戶內」，但大陸深圳工商銀行於台灣並無分行，鍾裕民怎會交付其女友之存簿要梅清淵據以匯款，若謂梅清淵之意係指其改日到香港後，再將所收之貨款匯入深圳工商銀行，惟鍾裕民本人即在香港，果有其事，梅清淵到香港後將錢直接交予鍾裕民即可，何必大費周章，將「伍豐雪」之存簿交予梅清淵，而要梅清淵到香港後再將所收之港幣匯至「伍豐雪」在深圳工商銀行之帳戶？梅清淵上開所供殊違常理等語（見原審上重訴卷第一二七頁反面、第一二八頁；原審上重更㈠卷第一四四頁反面、第一四五頁；原審重上更㈣卷第七十八頁、第七十九頁），所辯似非全無理由，且此攸關梅清淵之證詞是否真實可採，於上訴人之利益難謂無重大關係，本院前二次發回意旨業已指出，應予查明（見本院九十四年度台上字第一一二０號刑事判決發回理由㈣及九十五年度台上字第一八二二號刑事判決發回理由㈤部分），乃更審判決仍未予究明，並於理由內為必要之敘述，致其判決理由不備之違誤情形仍然存在。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，案關重典，認仍應發回更審，期臻翔適。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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