最高法院九十六年度台上字第二五九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第二五九號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　　　　　號

　　　　　　　　　　72號

上列上訴人因被告等殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年六月二十九日第二審判決（九十五年度上訴字第四五七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第八三八五、八三八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○（綽號速立豆）於民國九十三年四月上旬，與被害人羅任遠發生口角進而互毆，嗣二人相約於當月二十六日凌晨，在高雄市前鎮區○○○路三九三號三立遊藝場前談判。被告甲○○委由被告丁○○、邱志誠（已歿）轉請賴凱平（綽號豆漿，現通緝中）以電話與被害人談判。賴凱平因與被害人在電話中談判未成，而心生怨懟，意欲報復。隨即邀同被告丙○○、乙○○等人一同前往遊藝場參與談判，並計劃教訓羅任遠；同時間羅任遠亦以電話與被告甲○○聯繫，要其親往遊藝場參與談判。同日凌晨四時五十八分許，賴凱平及其女友、被告乙○○、丙○○等人與被告甲○○、丁○○及邱志誠三人暨被害人及其友人張仕翰、陳昱佑、趙文華、林志宏等人，陸續抵達前開遊藝場。被告甲○○即與綽號「阿賓」之男子通電話，並將行動電話交與被害人繼續與「阿賓」交談，被害人因接聽電話走近賴凱平時，賴凱平明知胸部、頸部均係人體重要且脆弱部位，如以尖刀直接刺之，恐將導致胸、頸部大量出血致死，詎仍與被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○、邱志誠及其他數名不詳姓名年籍之男子等人，基於共同殺人未必故意之犯意聯絡及行為分擔，由賴凱平以其身上預藏之水果刀，持刀刺向被害人之胸部一刀，嗣被害人以手挽住賴凱平之頸部，賴凱平繼以上開水果刀連續朝被害人胸部、頸部及其他身體各重要部位猛刺數刀，致被害人受有左上胸部刺創傷、右上胸部鎖骨刺裂傷，致肺葉萎縮、左側胸腔有大量出血，右側頸動脈刺破亦造成頸部、胸腔內積血、左胸部輕度割裂傷、左上臂、左前臂切裂傷等刀傷。被告乙○○、丙○○、甲○○及丁○○等人明知被害人身體各重要部位受有多處刀傷，恐因大量失血而可得預見將發生致死結果，詎仍基於殺人未必故意之犯意聯絡及行為分擔，共同趨前將被害人圍住，並圍毆被害人，惟被害人仍奮力抵抗努力逃脫，於同日凌晨五時零分三十一秒許，逃至廣州二街三和禮餅蛋糕店前，終因失血過多而倒臥死亡等情。因認被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○等人（下稱被告等）共同涉犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌云云。經審理結果，認不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠刑事實務上之對人指認，乃於案發後，經由證人（包括被害人、共犯或目擊之第三人等）指證並確認犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪行為人，自應依個案之具體情形為適當之處理。指認之程序，固須注重人權之保障，亦須兼顧真實之發現，以確保社會正義實現之基本目的。如證人陳述係出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行調查程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境等各項情況，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，自不得僅因證人之指認程序與相關要領規範或其他學者個人見解未盡相符，遽認其無證據能力。卷查證人張仕翰、陳昱佑及邱志誠生前曾經第一審檢察官分別提示被告等四人口卡片或照片供其指認（見偵字第八三八五號卷第一五四頁、第一五五頁、第一五七頁、第二三二頁、第二三七頁），渠等分別指認被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人於賴凱平持刀刺殺被害人羅任遠後，曾毆打被害人羅任遠（其中邱志誠僅指認被告乙○○、丙○○二人）。而本件被害人及被告乙○○、丁○○等，為證人張仕翰原即認識，被告甲○○其前亦曾見過（見同上偵卷第一五五頁、原審卷㈢第六十八頁、第七十四頁）。證人陳昱佑則認識被害人及丁○○，亦曾見過乙○○（見同上偵卷第一五三頁），另邱志誠認識「豆漿」（即賴凱平）、甲○○、丁○○（見同上偵卷第一０五頁），業據渠等分別證述在卷。觀諸卷附被告等之照片及口卡片，除被告甲○○為約三〤四公分之小型黑白照片外，其餘被告丁○○為彩色正面照片、黑白正、側面照片各一張，規格均約十‧五〤八‧五公分（見同上偵卷第二三七頁、第三十七頁、第四十頁）、被告乙○○為黑白正、側面照片各一張，規格均約十‧五〤八‧五公分（見同上偵卷第三十五頁、第三十八頁）、被告丙○○為黑白正、側面照片各一張，規格均約十〤八公分（見同上偵卷第一三四頁、第一三五頁），上開丁○○、乙○○、丙○○相片內臉部、容貌之特徵明晰，似非難以辨識。且其中部分被告復為指認人原即認識或前曾見過，尚非俱屬指認人素未謀面之人，能否謂其指認毫無客觀性、憑信性，即非全無疑義。則上開口卡或相片之被告等人容貌與審判者當庭觀看被告等之相貌有無差異之處？渠等當時之相貌、身體特徵是否明顯？指認人就其原已認識之人，其熟稔程度為何，究竟有無指認錯誤之可能？等節，咸屬判斷該指認是否合法客觀可信，而得憑採為判決基礎之依據？自有深入查究之必要。原審未詳予勾稽調查明白，逕以第一審檢察官未採用列隊指認之方式，無法排除指認人在單一指認情形下受有誤導之可能，而認不能證明被告等犯罪，洵有調查未盡之可議。㈡審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並經取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。原判決理由說明：證人張仕翰、陳昱佑、邱志誠之指認存有上揭瑕疵，無法遽為被告等不利之認定。然卷查證人張仕翰於警詢證稱：「我認識甲○○綽號『思力豆』，他有在現場，有看到他參與毆打羅任遠（即被害人）」、於偵查中證陳：羅任遠在講電話，「豆漿」（即賴凱平）就拿刀刺羅任遠，後來二人發生拉扯，「豆漿」就繼續持刀刺羅任遠，羅任遠要跑走，旁邊有五、六人就上前毆打羅任遠，被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○均有毆打羅任遠等語（見偵字第八三八五號卷第十六頁、第一五五頁、第一五七頁）；而證人陳昱佑亦於偵查中證述：羅任遠走到「豆漿」面前講電話，「豆漿」就持類似水果刀刺向羅任遠，羅任遠被刺一刀後，就用手挽住「豆漿」頸部，「豆漿」又陸續往羅任遠身上刺好幾刀，之後在旁約有五、六人就上前毆打羅任遠，被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○均有毆打羅任遠等語（見同上偵卷第一五四頁、第一五七頁）；另證人邱志誠復於偵查中證陳：賴凱平刺羅任遠一刀後，羅任遠旋往後退，並繞機車跑，當時被告乙○○、丙○○繼續追打死者等語（見同上偵卷第二八一頁、偵字第八三八六號卷第二一九頁）。綜上證詞，賴凱平持刀刺殺被害人羅任遠後，被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人似皆有上前圍住被害人羅任遠，並參與毆打之情。而共同被告蔡雄敏於警詢供述：「我於本（二十六日）上午五時許，原本在高雄市前鎮區○○○路三九三號內，突然聽到外面有打鬥的聲音，我就外出查看，就看到約七、八人在打架」（見偵字第八三八五號卷第九頁）；證人即現場把玩電動玩具之許善棋於第一審證稱：當時有一些人在遊藝場附近，之後有車子過來，就打起來，應該是打群架，圍起來打等語（見第一審卷㈢第一六七頁至第一七一頁）；證人即現場目擊之保全人員郭晉良於警詢述稱：「……大約在凌晨四時半過後快五點時，有看到一群青少年騎機車從三多路……騎乘至光華二路三九三號前（三立電子遊藝場），該群少年下車後即發生爭吵，爭吵完後即發生打鬥，我有看到該群人中有一人拿刀子，同時從光華二路往三多路方向追逐一人」（見同上偵卷第二十一頁、第二十二頁）。揆之渠等似俱證述案發當日現場確有打群架情事。參以被告甲○○於警詢亦供陳：「警方調閱綽號豆奶 (賴凱平)、綽號康安 (乙○○)的口卡片供我指認，相片中的男子綽號豆奶（賴凱平）就是拿刀子殺羅任遠的人。相片中的男子綽號康安（乙○○）就是毆打羅任遠的人」

、「我只看到康安用拳頭毆打死者羅任遠」（見同上偵卷第四頁、第五頁）；被告丁○○於偵查中供述：「死者在講話時，乙○○、丙○○、賴凱平三人就圍上去打死者，後來賴凱平就走到旁邊拿了一把刀，在賴凱平去拿刀期間，乙○○、丙○○有繼續毆打死者。賴凱平拿刀回來後，刺死者腹部一下，又連刺死者二、三下，刺完之後死者就跑了」（見同上偵卷第二八三頁），如若所述無誤，則證人張仕翰、陳昱佑、邱志誠前揭指認及證詞，似非咸屬無稽。上開不利於被告等人之證據，如何不足採取。原判決未詳予探查論敘，遽認不能證明被告等犯罪，自不足以昭折服，併有調查職責未盡及理由不備之違誤。㈢按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。良以被告以外之人於警詢之陳述，性質上屬傳聞證據，且所為供述，多未具結，得否引為證據，素有爭議。但依同法第二百二十九條至第二百三十一條之一亦規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權。若其等所作筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再果被告以外之人於警詢之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實存否所必要，而於審判程序中所為陳述，發生較不可信之情況時，如仍不承認該警詢陳述之證據適格，即有違背實體真實發現之訴訟目的，乃設有上開特別規定，承認該等審判外陳述，得採為證據。是證人之警詢陳述是否具有較可信性及必要性，應就其警詢陳述與審判中陳述交叉觀察，二者是否有不一致或不符之情事，如有不符，該先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有無足以取代審判中反對詰問之可信性保證？及該項陳述與待證事實有無關聯性、必要性等節，予以綜合比較判斷。原判決認定證人張仕翰警詢筆錄無證據能力，係以「本件姑不論證人張仕翰警詢中之陳述是否與審判中之陳述相符，因證人張仕翰於檢察官偵查中，已就同一事項結證明確，且所述大致相符，則就使用證據之必要性而言，因同一待證事項已有檢察官調查時之證述，可供替代證據使用，且均經具結，較警詢中所為之陳述，更具有相當之擔保性，並無『無法再從同陳述者取得證言』之情形存在，而有利用原陳述之必要性，故縱使證人張仕翰於警詢中所為之陳述與審判中之陳述不符，且具有可信之特別情況，但因非證明犯罪事實之存否所必要，並無刑事訴訟法第一百五十九條之二傳聞證據例外規定之適用」云云，予以否定該證人警詢陳述之證據能力，其法律見解是否妥適，即非無研求之餘地。㈣原判決援採鑑定人斐起林法醫師於第一審之證詞，認被害人如遭多人圍毆，身體表皮應會出現傷痕，經衡以被害人屍體經相驗、解剖結果，身上並無刀傷以外之明顯毆傷痕跡，而認定被害人並未遭多數人圍住並毆打等情。然鑑定人裴起林法醫師於第一審審理中係結稱：「一般而言，如果以木棒、鈍器毆打，一定會有明顯外傷痕跡，『如果以手掌或手拳毆打人體，不一定會有明顯痕跡，須視接觸點夠不夠重』，因人如有意識，一定會閃躲，閃躲時，縱被打到，但接觸面不重時，不一定明顯之外傷痕跡，表皮下組織更不會瘀血；如一開始刺到頸動脈，就直接倒地，根本不需要再打，不可能再造成其他外傷，因尚有逃跑之能力，手腳才會有外傷，故研判頸動脈外傷係之後發生，刺殺行為應為連續，時間應係短期間，但無法具體判定；『用手毆打有可能表皮不留痕跡，但皮下組織會有瘀血現象，本件除就刀傷部分檢視皮下組織，其餘部位並未檢驗』，『一個人如遭團團圍住，應該會有表皮傷痕，但與出手輕重有關』」等詞（見原審卷㈡第九十四頁至第一０四頁）。據斐起林法醫師上揭鑑定意見，似認一個人如遭團團圍住，但施毆者若出手輕微，表皮即未必留有傷痕，且本件除就刀傷部分有檢視皮下組織外，其餘部位並未檢驗，則就其餘部位之皮下組織有無瘀血現象，尚屬未明。原判決擷取鑑定人部分片段意見，逕行認定被害人未遭多人圍毆，亦非允洽。以上諸端，俱與研判被告四人有無共同殺人之犯意聯絡、行為分擔，至有關係。原審未詳酌慎斷，於判決內剖析明白，遽認不能證明被告等犯罪，尚嫌速斷。

檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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