最高法院九十六年度台上字第二六六九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二六六九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

賴玉山律師

　　　　　　邱佩芳律師

　　　　　　楊瀚濤律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年三月八日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第七二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第七七七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第二級毒品安非他命犯行明確，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。上訴人上訴意旨略以：（一）、證人陳文川就其向上訴人購買安非他命之經過，先後於警詢及偵查中所為之供證顯不一致，且販賣安非他命法定刑甚重，交易雙方均極小心謹慎，然依陳文川偵查中所述，其以一陌生人身分向上訴人購買安非他命時，竟無其他熟識之人在旁，殊違常情；另證人林信福於警詢時，就其施用之安非他命來源，或稱向上訴人購買，或謂由蔡政峰提供，已互有歧異，且其嗣於警詢、偵查中多次所供向上訴人購買安非他命之時間，亦均不相符；至證人陳信宏雖曾於警詢中指向上訴人購買安非他命，然嗣於偵查中指認上訴人口卡及法院審理中當庭指認上訴人時，均表示不認識上訴人，且陳明其前所稱販賣安非他命之「肉粽」，並非上訴人；再者，依證人即警員倪永松之證言，陳信宏帶同其前往上訴人住處查證時，其依陳信宏所言搜索鴿舍，並未查獲任何毒品。是上開證人之證言均顯有瑕疵，不足採信。乃原判決徒據該等有瑕疵之證言，遽為上訴人有罪之判決，其採證顯違證據法則。（二）、刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定「修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，自其立法理由觀之，所謂「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件，適用修正前訴訟程序之情形而言，並不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故警詢、偵查中之筆錄雖作成於修法之前，仍屬傳聞證據，應受傳聞法則之限制，非依前開規定而可當然取得證據能力。原審未依法傳訊陳文川、林信福及陳信宏到庭命其等具結並踐行詰問程序，即援引上開規定，認陳文川等三人警詢及偵查中之陳述均有證據能力，既剝奪上訴人詰問證人之權利，且有違直接與言詞審理主義，非但有適用法則不當、理由不備之違法，且採證違背證據法則云云。惟查：（一）、民國九十二年二月六日修正之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正後之刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。又九十二年二月六日修正前後之刑事訴訟法第一百六十六條固均規定當事人及其辯護人得直接詰問證人，然此係當事人詰問權之規定，是否行使詰問權，屬當事人及辯護人之自由，如自願捨棄該項權利，證人、鑑定人陳述之證據能力並不因此而受影響。證人陳文川、林信福及陳信宏於警詢及檢察官偵查中所為之陳述，業經第一審於八十九年七月五日審判期日向上訴人提示該等筆錄並告以要旨，依法踐行調查程序，此等於九十二年二月六日修正之刑事訴訟法於同年九月一日施行前，已合法進行之訴訟程序，依上開規定，自有證據能力。又上訴人及其辯護人於原審第二次更審審理時，已陳明同意陳文川等三人之陳述得作為證據，無再行傳訊之必要，嗣於原審本次更審審理中，法院詢問尚有何證據請求調查時，上訴人及其辯護人仍均表示無證據聲請調查，有各該筆錄可稽，上訴人及其辯護人顯已捨棄對陳文川等三位證人之詰問權，原審於審判期日依法定程序提示該等證據並告以要旨，而為合法調查後，援引為認定上訴人犯罪之證據，所踐行之審判程序亦無違法可言。上訴意旨徒執其個人主觀見解，漫事指摘原判決未經上訴人行使詰問權，即違法採信陳文川等三人於警詢、偵查中所為審判外之陳述，顯非適法之第三審上訴理由。（二）、告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異，若其基本事實之陳述，於真實性無礙時，仍非不得予以採信；究竟何者為可採，法院自得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決採信證人陳文川等三人於警詢、偵查中所為向上訴人購買安非他命之供證，資為認定上訴人販賣毒品之論據，已於理由內就彼等先後多次陳述不一部分，說明陳文川於警詢中陳稱向上訴人購買安非他命，嗣於偵查中雖稱係代綽號「賢仔」

之人向上訴人購買，然不論係其本人購買或代「賢仔」購買，關於其係向上訴人購買安非他命一節，則先後所陳並無二致，尚難執此指其證言有瑕疵；另林信福先後所稱向上訴人購買安非他命之時間固不盡相符，然就於中秋節當天購買二千元，僅付一千元，尚欠一千元之事實，則始終如一，自堪採信，至其指於中秋節前三、四天，亦購買一次等語，因此部分警詢與偵查中所述不一，故不足採；又陳信宏於警詢時指認向上訴人購買安非他命後，於偵查中雖翻稱與上訴人素不相識，上訴人並非其所指販賣安非他命之「肉粽」其人，然其於警詢中，即與陳文川、林信福均一致證稱售予彼等安非他命之人，為居住於鹽埔村綽號「肉粽」之男子，其住處樓上蓋有鴿舍，而上訴人亦自承其綽號「肉粽」，並於住處樓上飼養鴿子，苟陳信宏與上訴人素不相識，其豈能知悉上訴人之綽號及上訴人住處設有鵨舍並帶同警員前往上訴人住處指認等語甚詳。上揭理由之論述，乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定上訴人之販賣安非他命犯行，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。是上訴意旨，就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明之事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，顯非適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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