最高法院九十六年度台上字第二八八三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二八八三號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

蔡淑媛律師

上訴人

丁○○

選任辯護人

陳建誌律師

上訴人

丙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年九月八日第二審判決（九十四年度上訴字第一一０五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二一四一一、二一九九一、二二九九一、二四０九五、二三一三三、二二四五六、二三一三四號、九十四年度偵字第三０九、三一０、八六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即上訴人丙○○、甲○○、乙○○部分）本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○、甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判仍論丙○○以共同連續製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳拾年；論甲○○以共同製造第二級毒品罪，處有期徒刑玖年；論乙○○以共同製造第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。並均為相關從刑之宣告。固非無見。

惟查：有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。（一）原判決事實一認定：上訴人丙○○欲製造甲基安非他命伺機販賣以牟利，乃找尋王宗興（由原審以民國九十五年度上訴字第三八五號刑事判決判處共同連續販賣第二級毒品罪刑，尚未確定）作為販毒之管道，而與王宗興共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，約定由丙○○將製造完成之甲基安非他命交付王宗興，再由王宗興負責尋找買主，販賣於不特定之人牟利。……嗣上訴人丙○○與高寶郎、劉嘉賓（以上二人均經判刑確定），於九十三年五月底及六月初開始製造，而於六月間接續製造完成第二級毒品甲基安非他命各五公斤及六公斤，並由丙○○取交王宗興販賣。嗣王宗興於九十三年六月二十二日下午五時五十分許，因販賣第二級毒品甲基安非他命為警查獲等情。而認上訴人丙○○並犯販賣第二級毒品罪。惟原判決就王宗興是否已將毒品賣出？

賣予何人？並未明白認定，詳細記載，則論上訴人丙○○以販賣毒品罪，已失其依據。又原判決於事實並記載：王宗興業經原審另案以九十五年度上訴字第三八五號判決判處共同連續販賣第二級毒品，有期徒刑十二年，尚未確定等語（原判決第四頁第十一至十三行），參以該九十五年度上訴字第三八五號判決書所載：如原判決事實所載上訴人丙○○交付王宗興出售之十一公斤甲基安非他命，分三次為警查獲，其重量分別為：⒈五大包（含包裝袋，包裝重102.55公克，合計淨重4981.34公克，純度95.55% ，純質淨重 4759.67公克）。⒉三大包、四小包（均含包裝袋，包裝重75.85公克，合計淨重3165.3公克，純度73.72公克，純質淨重2333.46公克）。⒊三大包、三小包（均含包裝袋，包裝重74.97公克，合計淨重 3165.8公克，純度75.72%，純質淨重2397.14公克）。又王宗興販賣毒品所得為新台幣（下同）四百七十萬元（一百七十萬元扣案，三百萬元未扣案），有上開判決書一份可稽（該判決書原審以網路查詢列印，外放未附卷）。原判決既認王宗興係與上訴人丙○○共同販賣毒品，則對王宗興販賣毒品之所得及被查獲之數量，即有究明之必要，依共同正犯應對犯罪之全部事實負責之理論，就王宗興販賣毒品所得，亦應對上訴人丙○○宣告沒收，或以其財產抵償之；就查獲之毒品亦應依其扣案之數量宣告沒收銷燬。乃原判決未遑查明，率以上訴人交付王宗興之毒品為十一公斤，而宣告沒收甲基安非他命十一公斤；對王宗興販賣毒品所得，則契置不論，即非適法；（二）原判決引用同案被告高寶郎警詢之供陳，資為認定上訴人甲○○、乙○○有參與製造第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實之證據，惟依判決理由所載高寶郎警詢中之供陳僅：「由丙○○搭載伊與乙○○前往瓠仔寮山區尋得地點」云云部分，與乙○○有關（原判決第二十二頁第七行）。此外，則未有高寶郎有關於上訴人甲○○、乙○○參與製造毒品犯罪之供陳之記載，然原判決於理由復載稱：惟被告乙○○、甲○○確有參與搬運原料、器具及把風一事，業據被告高寶郎證述如前云云（原判決第二十五頁倒數第二至四行，第二十七頁第五至七行）。其判決理由之說明前後不一，有判決理由矛盾之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項。應認原判決關於丙○○、甲○○、乙○○部分，有撤銷發回之原因。

貳、上訴駁回部分（丁○○部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判撤銷第一審關於上訴人丁○○部分之科刑判決，改判仍論上訴人丁○○以共同製造第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑柒年捌月，並為相關從刑之宣告。係依憑上訴人丁○○之部分自白（供稱：伊曾經受高寶郎邀約，於九十三年十月十八日幫忙載運工具，伊即前往東港鎮與高寶郎碰面，再前往屏東縣與黃立春見面後，在高寶郎之帶領下前往瓠仔寮山區，伊在當晚九時許架設電線，其後並在高寶郎之指示下搬運塑膠桶、化學藥品，再由高寶郎及黃立春將強酸倒入大型塑膠桶而產生大量白色刺鼻濃煙，伊就到旁處休息。翌日清晨，再由伊收拾現場後載黃立春及高寶郎下車回屏東縣。伊於同月十九日有與高寶郎及黃立春再次前往瓠仔寮山區，由伊架設電線，然後由高寶郎及黃立春開始混合化學藥劑，天亮後，渠等即將製作好之物品放入黑色塑膠袋約八、九袋，由高寶郎載運下山等語），高寶郎、黃立春之警詢供陳（分別陳稱：上訴人丁○○有參與製作安非他命第一階段之行為等語），且有如原判決附表二、三所示之物品扣案足憑，該附表二所示之物品確係可供製造第二級毒品甲基安非他命之器具及原料；如附表三所示之晶體及液體，經以氣象層析質譜儀分析法及化學呈色分析法檢驗後，確係均含第二級毒品甲基安非他命成分無訛，有法務部調查局九十三年十一月二十六日調科壹字00000000000 號檢驗通知書一份可憑等證據資料而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人丁○○辯稱：伊不知道高寶郎在製造第二級毒品甲基安非他命，當時幫高寶郎搬運器具上山，有聽到他們交談要製毒，即急忙下山去報案製作檢舉筆錄，並沒有與高寶郎製造毒品云云，係卸責之詞，不足採信，又以高寶郎嗣翻異前詞改稱：丁○○未參與製作第二級毒品云云，意在迴護，不足憑採。於理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明：（一）衡諸毒品氾濫嚴重，常有警方在深山野嶺破獲第二級毒品甲基安非他命製造工廠之新聞報導，上訴人丁○○受高寶郎指示，將化學物料、製作工具等物搬運進入無人山區，甚且於夜晚與上訴人共同進行化學原料反應，其當能知悉高寶郎係以化學原料製作相關毒品。（二）上訴人丁○○雖曾於九十三年十月二十一日前往內政部警政署保三總隊第二大隊第二中隊製作檢舉筆錄，惟查：其該次檢舉之製作，係起因於其在同年十月二十一日中午，因蔡美惠告知丁○○警方在尋找丁○○，其始前往製作檢舉筆錄，並經警員告知已經掌握其有協助高寶郎製毒之行為時，其乃供出犯行，警方因而要求其製作一份檢舉筆錄，此業據上訴人丁○○於警詢時供述在卷，足見其該次檢舉高寶郎製毒犯行，係因為警方已經掌握不利於丁○○之線索，丁○○衡量輕重下供出部分犯行。復觀諸其檢舉內容略以：伊受高寶郎之託，將某些製造甲基安非他命之工具運送至屏東縣春日鄉山區，伊於送達後旋即離開云云，有上開檢舉筆錄一份附卷可稽，其檢舉內容與事實並不全然相符，且對其本身涉犯部分多所隱瞞，足認此僅係其欲於日後避免遭受追訴之方法，自不足動搖其為製毒成員之認定。

且其犯罪應屬已被發覺，上開行為非屬對於未經發覺之犯罪而自首。（三）按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，因而認定上訴人丁○○為共同正犯之理由。從形式上觀察，原判決關於上訴人丁○○部分並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。丁○○上訴意旨略稱：（一）證人黃立春於原審證稱：丁○○與伊上山，並不知高寶郎在製造毒品，之後高寶郎要求幫忙，但伊與丁○○均拒絕等語，原判決對此有利於上訴人之證據，未說明不採納之理由，有判決不備理由之違誤。（二）依證人吳先富於原審證稱：「是上訴人丁○○主動約諮詢人員作檢舉筆錄，他說他不知情，他說他與高寶郎是朋友關係，他說幫高寶郎載東西，在卸貨過程聽〝大仔〞說是要製毒的東西，他就急忙下山」

等語，若上訴人事先知悉高寶郎在製造安非他命，則何以上訴人下山後立即前往保安總隊檢舉高寶郎製造安非他命，足證上訴人就製造安非他命一事，確無犯意聯絡與行為分擔。縱使上訴人有參與製造安非他命，惟亦尚未被發現，上訴人主動前往保安總隊製作檢舉筆錄，合於刑法第六十二條自首之規定，原審判決就此有利於上訴人之證據，亦未說明不可採之理由，有判決理由不備之違背法令。（三）上訴人並未受有任何報酬，依原判決所認製造甲基安非他命之過程可分為三個階段，上訴人縱係參與第一階段，之後即離開並前往製作檢舉筆錄，顯係因己意而中止犯罪行為，為中止未遂，原判決仍論上訴人以既遂罪，自屬違法等語。

惟查：（一）共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科。又中止犯仍為未遂犯之一種，必須犯罪之結果尚未發生，始有成立之可言。共同正犯之一人或數人雖已中止其犯罪行為，尚未足生中止之利益，必須經由其中止行為，予其他共犯以實行之障礙；或勸導正犯全體中止；或有效防止其犯罪行為結果之發生；或其犯罪行為結果之不發生，雖非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，始能依中止未遂之規定減輕其刑。上訴人丁○○雖僅參與製造甲基安非他命之第一階段，然共同正犯高寶郎既已製造完成甲基安非他命，已屬既遂，依前開說明，原判決論上訴人丁○○以製造第二級毒品既遂罪，並無不合，上訴意旨執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）刑法第六十二條所稱之自首，係指犯人在犯罪未被發覺之前，向該管公務員自首，而接受裁判者而言。原判決已說明上訴人丁○○雖於九十三年十月二十一日至警方製作檢舉筆錄，然所為並無不合於自首之要件（原判決第三十二頁倒數第十三行至第三十三頁第九行），所為論斷，核無不合。上訴人縱如警員吳先富所言，係主動約諮詢人員製作檢舉筆錄，然參之檢舉內容，其係出面檢舉高寶郎等犯罪，並非意在自首犯罪，亦無接受裁判之意思，自與自首要件不符，亦不得執此指摘資為第三審上訴之合法理由。（三）按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則、經驗法則，即不容任意指為違法。而原判決採信同一被害人或證人之部分證言時，當然排除其他部分之供詞或證言，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供詞或證言之理由，仍於判決本旨不生影響，此與判決理由不備之情形迥異。原判決已說明黃立春於原審之證言與警詢、調查局詢問時之陳述不符，而認以警詢中所供較具可信性，並採其警詢之供陳為證據，資為不利於上訴人丁○○之認定之理由（原判決第十五頁倒數第三至十二行，第二十三頁第十一至二十行），雖未進一步具體載明黃立春於原審如何之證詞為不足採，稍有疏漏，然不影響判決本旨，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為第三審上訴之合法理由。其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，對原審採證認事之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定第三審上訴之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ａ