最高法院九十六年度台上字第三五二三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三五二三號

上訴人

甲○○

上訴人

樓

選任辯護人

謝心味律師

號2樓

上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月六日第二審判決（九十六年度上重訴字第七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一三七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依刑法修正前牽連犯、連續犯等規定從一重論上訴人甲○○以連續外國銀行職員，意圖為自己不法之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產罪，處有期徒刑參年陸月（另牽連觸犯業務登載不實罪）。經查本件關於重罪之連續外國銀行職員，意圖為自己不法之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產罪部分，原判決係依憑上訴人之自白（坦承：有如原判決事實所認定於外國銀行瑞士商瑞士銀行台北國際金融業務分行〈下簡稱瑞士銀行台北分行〉交易室擔任助理副總裁，為外國銀行之職員，而以違規方式增加自己外匯交易業績及罔顧銀行規定不得接受全權委託代客操作，並違反銀行上開交易規定及作業流程，逕自接受客戶之全權委託，使用五個境外投資公司之法人帳戶，進行超過銀行所規定客戶之交易額度上限進行外匯交易，並因使用客戶之帳戶操作發生外匯交易損失，為圖掩飾，反而加大操作部位企圖彌補已發生之虧損，又其為規避該銀行「 Xcoll」系統內控查核機制，利用「DART」系統未強制規定輸入所有欄位資料之漏洞，蓄意不在「DART」

系統內作正確註記，使「 Xcoll」系統因而對是否應追加擔保品之資料不完整，導致該銀行根本無法循「 Xcoll」系統之自動稽核機制得知保證金不足，而遭隱匿逾越個別客戶外匯交易額度上限之重大違規及交易，致生損害於銀行之財產之事實不諱），其自白核與證人朱俊如、戴春雅、許翠芳、張美琴、張煌義、林華玲、蕭裕錦等人於偵查中具結所為之證述情節相符。並有瑞士銀行台北分行損失金額統計表一份、行政院金融監督管理委員會民國九十四年七月十三日金管檢四字第○九四○一○六二四四號函暨所附九十四年四月對瑞士銀行台北分行專案檢查報告影本一份、瑞士銀行台北分行九十四年六月二十九日瑞銀（九四）法第○四八號函影本一份、聘僱文件一份、瑞士銀行台北分行外匯交易部門手冊一份、DART系統交易畫面影本一紙、外匯交易明細、拋補至外匯交易中心交易明細影本各一份、從事外匯交易相關憑證（信用卡申請表、電子郵件、交易紀錄〈TOF 系統〉及客戶活期存款對帳單）影本一份可稽等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有何違反銀行法犯行，辯稱：其任職之銀行未經依「指定銀行辦理外幣保證金交易代客操作業務管理辦法」，申請取得中央銀行代客操作外匯交易之許可，依法本不得接受全權委託代客操作進行外匯交易，其擅自違規代客全權操作外匯交易，本非屬於合法業務，自應不受銀行法規範；且其僅自始冀望可以幫客戶獲利，同時也可以幫銀行賺取手續費用，再者可以增加自己之業績，俾在「ＰＭＭ」之考評中取得較優良之評等，所以擅自違規全權代客操作外匯交易，但後來發生鉅額交易虧損，為圖掩飾，避免銀行發現，方擴大操作部位，期盼能扳回劣勢，因而不依作業規定在「DART」系統中為正確完整之註記，以規避「 Xcoll」系統內控查核機制，孰料虧損反而繼續擴大，導致其個人無法收拾之下場，並非全程都有為自己不法之利益，而為違背其職務之行為之犯罪意圖云云，為不足採，亦已在理由內依憑卷證資料詳加指駁；並說明：（一）上訴人受瑞士銀行台北分行聘僱，擔任助理副總裁之職，本應確實遵守瑞士銀行及我國法令之規範，不得違規任意接受客戶全權委託操作外匯，且應遵守銀行交易及作業流程之規定，其為圖謀增加自己業績，竟先違反上開我國法令及銀行交易與作業之規定，進行超過客戶交易額度上限之外匯交易，復因企圖掩飾已造成之虧損，而利用瑞士銀行台北分行電腦系統制度上之漏洞，進而以登載不實交易紀錄之方式，致使瑞士銀行台北分行根本無法查核上情，其顯然已經違背職務，並於業務上以登載不實交易之方式，避免銀行之稽核。又查瑞士銀行台北分行除給予員工固定薪資，每年亦針對員工之表現，按照「PERFORMANACE MEASUREMENT ANDMANAGEMENT」（簡稱「ＰＭＭ」制）評量事項，評估員工整年度之表現，核發員工獎勵金。上訴人九十二年度之「ＰＭＭ」考評為「3B」，因而領得銀行核發之獎勵金為新台幣（下同）四十七萬五千元；但其於九十三年度，因以上開不正之違規手法代客全權操作並為圖掩飾損失，擴大交易部位，因而績效激增，當年度之「ＰＭＭ」考評即晉級為「2B」，所可領得之獎勵金增加至一百萬元。其自始有覬覦提高績效，俾可領取較高額獎勵金之念頭，而違規全權代客操作外匯交易，即有為自己不法利益之意圖，嗣其不願認賠平倉，反而擴大操作部位，仍恣意以此不法手段，企圖獲取業績，領得較高額之獎勵金，並可同時保住工作職務，仍有為自己不法利益之意圖，而為違背其職務之行為之故意。（二）銀行法第一百二十五條之二第一項之罪，僅須銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，即為已足，至銀行負責人或職員所為違背其職務之行為，是否屬於銀行法所規範之合法正當行為，則非所問，因而論上訴人以該條第四項、第一項之罪；又上訴人先後多次違背職務之犯行，時間緊接，手段相若，犯罪構成要件俱屬相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。其此部分之上訴意旨略稱：（一）瑞士銀行台北分行並未依中央銀行發布之「指定銀行辦理外幣保證金交易代客操作業務管理辦法」申請取得代客操作外匯交易之許可，不得接受全權委託代客操作進行外匯交易。上訴人於該銀行所為之代客操作外匯交易，既為未經許可經營之違法業務，雖因致該銀行受有損害，然並不該當於銀行法第一百二十五條之二之規定，原判決有適用法則不當之違背法令。（二）上訴人之行為，並非意圖為自己或客戶之不法利益或損害瑞士銀行利益而為。雖違反內控規定及應遵守之義務，尚不該當刑法背信罪或銀行法第一百二十五條之二之構成要件。原判決之認定，顯有倒果為因，違反證據法則之違法情事。（三）上訴人加大超額部位之交易，是基於為掩飾之前的交易虧損，希望降低或完全彌平公司之損失之接續目的而為，並非連續為損害瑞士銀行利益，法律上之評價應是接續犯。原判決以連續犯論處，亦有適用法則不當之違誤等語。惟查：（一）所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理始足當之；如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實施而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，則屬刑法修正前所規定之連續犯。依原判決事實所認定：上訴人自九十三年五、六月間起，即基於違背其職務，以領得較高額之獎勵金之不法利益之概括犯意，逕自接受客戶之全權委託，進行超過銀行所規定客戶之交易額度上限進行外匯交易外，至同年十月初，因使用客戶之帳戶操作發生外匯交易損失，為圖掩飾，反而加大操作部位，至九十四年一月三十一日止，而於九十四年二月二十三日為該銀行新加坡分行察覺等情。上訴人違背職務違規操作外匯交易之時間長達九個月之久，且其各次違規行為，主觀上係出於概括犯意，客觀上為先後數行為，逐次實施而具連續性，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上各具獨立性，原判決論以連續犯，揆之前開說明，並無不合。上訴意旨任憑己見，主張其前後所為應屬接續犯云云，自非適法之第三審上訴理由。

（二）本件上訴人具有為自己不法利益之意圖，其行為已該當於銀行法第一百二十五條之二第一項、第四項之罪，不因瑞士銀行台北分行依法不得在台灣地區接受全權委託代客操作進行外匯交易，而影響其成立上開罪名與否之判斷，已據原判決事實認定明確，並於理由內詳加說明，並無採證違反證據法則，及適用法則不當之違法情形。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，就同一證據資料為相異之評價，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人牽連觸犯刑法第二百十五條業務登載不實之輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，牽連之上開輕罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ａ