最高法院九十六年度台上字第三七八二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三七八二號

上訴人

甲 ○ ○

　　　　　　乙○○○

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第三三○九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第六七○四號、第一一五七七號、第一七○七一號、第一三一二六號、第一七０八一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定大陸地區真實姓名不詳之成年人「王麗」、「萬莉麗」、「郭文亮」三人（下稱「王麗」等三人），自民國九十一年間起與其他不詳姓名之成年人共組詐欺犯罪集團，先在台灣地區之各報紙刊登應徵男司機、男伴遊、男兼職或男公關之廣告，然後再對循上揭廣告打電話應徵之求職者詐稱須先繳交保證金等語，而向各該求職者詐騙財物，並以之為常業。上訴人甲○○於九十一年五、六月間，與「王麗」等三人暨上述詐欺犯罪集團成員共同基於常業詐欺之犯意聯絡，由甲○○負責在台灣地區收購行動電話易付卡及儲值卡，以供該詐欺犯罪集團刊登廣告或電話轉接使用；並收購他人之金融機構帳戶，以便該詐欺犯罪集團指示被害人匯款及供該集團成員轉帳匯款使用。甲○○除利用不知情之鑫琪廣告公司負責人陳琬琪及其員工陳素貞（以上二人業經判決無罪確定），在各報紙刊登收購金融機構帳戶及行動電話易付卡、儲值卡之廣告外，並將其所收購之行動電話易付卡、儲值卡及人頭帳戶，交予在大陸之「王麗」等三人及其所屬之詐欺集團成員使用。若有求職者撥打電話前來應徵，該詐欺集團設於大陸福建省廈門市何厝鎮黃頭一五九號據點內之成員於接聽電話後，即向該求職者詐稱：該公司所服務之客戶均為上流人士，為避免職員洩漏客戶之資料，求職者須先繳交保證金或律師見證費等費用，以為擔保等語，使各該求職者均信以為真，而分別匯款至該集團成員所指定之人頭帳戶內。上訴人乙○○○（甲○○之配偶）於九十二年五、六月間經甲○○說服而加入上述詐欺犯罪集團，亦與甲○○及「王麗」等三人暨前揭詐欺犯罪集團成員共同基於常業詐欺之犯意聯絡，除由乙○○○負責確認各該被害人有無將款項匯入該詐欺犯罪集團所指定之人頭帳戶內，並將被害人匯入人頭帳戶內之金額轉匯至「王麗」等三人所指定之帳戶內，然後再與「王麗」等三人對帳、拆帳外，並依「王麗」等三人之指示在報紙上刊登徵人廣告及聯絡電話，又以其所有之行動電話「0000000000號」與不知情之陳琬琪或陳素貞聯絡刊登及修改徵人廣告內容，並就刊登徵人廣告、收購人頭帳戶及行動電話易付卡等費用與陳素貞對帳及付款。乙○○○復打電話向已受詐騙之求職者更改見面時間，以取信於該求職者。甲○○為便於實施犯罪，又自九十三年七月間某日起，僱用具有幫助犯意之張秋月（由原審另案審理），出面為其取得所收購之人頭帳戶存摺、提款卡，並進而持上述人頭帳戶之提款卡前往各金融機構附設之自動提款設備提領被害人所匯入之款項及匯款。而翟雙麗、文靜（以上二人業經原審判刑確定）亦分別於九十一年九月中旬及同年十月底某日，前往該詐欺犯罪集團設於大陸福建省廈門市何厝鎮之據點應徵而加入該詐欺集團，負責接聽求職者所撥打之應徵電話，而參與本件常業詐欺犯行。另郭中能、傅美娥（以上二人業經原審判刑確定）、王深淵、翁文乾、洪龍傑、簡弘韋、石陳霖、陳純琇、李逸龍、李健興、謝鴻偉、陳文玄、劉昌文、莊隨珍、黃鑫富、陳如茹、張東明、姜子文、黃漢良、許耀明、謝玉環、陳宗利、謝有朋、劉順通、林信宏、柯依佩、林珊珊、范良建、陳俞仲等人亦均將其所申領之金融機構帳戶出售予甲○○，甲○○再將該等帳戶轉交予在大陸之詐欺犯罪集團成員使用。嗣原判決附件一所示之被害人李嘉哲等一九九人分別於同附件所示之時間，分別依上述詐欺犯罪集團所刊登之徵人等廣告撥打電話號碼應徵或聯絡，該詐欺犯罪集團設於大陸福建省廈門市何厝鎮某據點內之成員接聽後，即以前揭詐騙方式向各求職者謊稱應先繳交保證金或律師見證費等費用，以資擔保等語，使原判決附件一所列之李嘉哲等一九九人均陷於錯誤而分別匯寄如同附件「受騙金額」欄所示之金額至該詐欺犯罪集團所指定之人頭帳戶內。上訴人等及上開詐欺犯罪集團成員即以此方式向各該求職者詐騙財物；上訴人等可從該集團所詐得之財物中分得二成至四成不等之報酬，其後又分別自九十二年七月間及九十三年一月間起，要求該詐欺犯罪集團分配不法所得之三成五及四成作為報酬。「王麗」等三人並將上訴人等每月應得之報酬匯入乙○○○所有之誠泰銀行龍山分行帳戶（帳號：000000000000號）及彰化銀行松山分行帳戶（帳號：0000000000000號）內。計上訴人等自九十一年五月間起，至九十四年六月二十二日止，以上述詐欺犯罪之方式牟利共新台幣（下同）一千餘萬元，並均賴此維生，而以之為常業。嗣於九十四年六月二十二日，經警方在上訴人等位於台北縣新莊市○○路二六六巷一弄二號七樓住處查獲，並扣得如原判決附表一、附表二、附表三

㈠、㈡所示之物等情。因而維持第一審論處上訴人等共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之罪為常業罪刑（分別量處有期徒刑四年二月及三年十月），而駁回檢察官及上訴人等在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、按刑法第三十八條第一項第二款供犯罪所用之物，依同條第三項規定，以屬於犯人者為限，得沒收之；則該物若非屬於犯人所有，或第三人對於該物在法律上得以主張權利者，即不在得依上述規定沒收之列。原判決以其附表一（包括該附表第㈠欄編號１至１９及第㈡欄至㈧欄）所示之物，分別係甲○○或乙○○○所有供本件犯罪所用之物，而認應依上揭規定宣告沒收。

然查該附表第㈠欄編號６、７、８、９、１０、１１、１７、１８及所示之行動電話機（即手機）其內均含有「ＳＩＭ卡」，而其餘第㈡欄至第㈧欄所示之物分別為「台灣大哥大易付卡ＳＩＭ卡二十八枚」、「和信電訊易付卡ＳＩＭ卡十枚」、「泛亞電信易付卡ＳＩＭ卡一枚」、「遠傳電信易付卡ＳＩＭ卡一百十四枚」、「未開封之和信電訊ＳＩＭ卡十七枚」、「已開封之台灣大哥大ＳＩＭ卡四十一枚」、「已使用之遠傳電信ＳＩＭ卡七十八枚」及「已使用之中華電信ＳＩＭ卡一枚」。若上述「ＳＩＭ卡」之發卡電信（訊）公司所訂定之一般定型化契約內有約定ＳＩＭ卡之所有權屬於各該發卡之電信（訊）公司所有，而持用人僅取得其使用權之情形者，則上述ＳＩＭ卡即不能認為屬於上訴人等所有，而依上述規定宣告沒收。究竟上述「ＳＩＭ卡」之發卡電信（訊）公司對於其所發行之「ＳＩＭ卡」之所有權歸屬如何約定？甲○○、乙○○○是否已取得上述「ＳＩＭ卡」之所有權？抑僅取得其使用權？上述「ＳＩＭ卡」之發卡電信（訊）公司對於其所發行之「ＳＩＭ卡」在法律上能否主張其權利？此與上述「ＳＩＭ卡」得否依前揭規定宣告沒收攸關，自有先予調查釐清論敘明白之必要。原審對此未詳加調查釐清明白，亦未說明其憑以認定甲○○、乙○○○已分別取得上述「ＳＩＭ卡」所有權之證據及理由，遽依上述規定將前揭扣案之「ＳＩＭ卡」諭知沒收，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈡、按有罪之判決書對於宣告沒收之物，應說明其憑以宣告沒收之理由以及其所依據之法條，否則即有判決理由不備之違法。原判決維持第一審判決將如原判決附表二所示之物（即⑴、在上訴人等住處查扣黃俊春等人名義之「人頭帳戶存摺」共計三百三十九本。⑵、林信宏等人名義之上海商業儲蓄銀行之「金融卡或信用卡」共計七百一十張）全部宣告沒收，但並未說明其憑以將上述之物宣告沒收之理由以及其所依據之法條為何，依上述說明，自有判決理由不備之違法。又原判決將其附表二所示之物均宣告沒收，然查該附表內第㈡欄「人頭帳戶金融卡、信用卡明細表」，其中編號３１０、３２８、３４６所示之金融卡或信用卡，僅記載發卡銀行之名稱，而未記載其持有人之姓名（即戶名）及卡號（或帳號）；其中編號２０５、２１５、２４２、３２６、３４２所示之金融卡或信用卡，僅記載發卡銀行之名稱及持用人之姓名（即戶名），而未記載其卡號（或帳號）；而其中編號１、３至６、８至１３、３９、６５、７３、７５、８８、９３至９５、９７至１０１、１０８、１１６、１１８、１３０、１３１、１３５、１３６、１４０、１４１、１４８、１４９、１６６、１６７、１７２至１７４、１８０、１８８、１９０、１９２至１９６、２０３、２０９、２１１、２１３、２２１、２２４、２２５、２３７至２３９、２４１、２４５、２６１、２６２、２６５、２６６、２７１、２７３、２７４、２８４、３００、３０２、３１３、３１４、３３８、３３９、３５３、３５４、３６０至３６３、３６６至３６８、３７０、３８０、３８９、４４１、４４３、４４５、４４７、４５２、４７２、４７８至４８０、４８２、４９０、４９９至５０１、５０５至５０７、５０９至５１１、５１３至５１７、５１９、５２１至５２３、５３１、５３３、５４８、５５１至５５３、５５５至５５７、５６９、５８３、５８８、６００、６０４、６１１至６１４、６１７至６１９、６２１、６３５、６５３、６７３、６９０、６９８至７００、７０５所示之金融卡或信用卡，僅記載發卡銀行之名稱及卡號（或帳號），而未記載持有人之姓名（即戶名），是其記載未臻翔實，尚不足以為適用法律及諭知沒收之依據。㈢、本件檢察官起訴意旨指本案受上訴人等所屬詐欺犯罪集團詐騙錢財之被害人詳如起訴書附件一「被害人一覽表」所列；而依第一審影印卷內起訴書影本所附「被害人一覽表」所列之被害人僅有八十六人（見第一審影印卷１第十一頁至第十三頁，該表所列之人其中有三人並未被詐騙錢財）。原判決則認定本案之被害人有如其附件一所示之李嘉哲等一百九十九人，但並未說明其何以得就上述「超過」起訴書所附「被害人一覽表」所列被害人八十六人部分（即其餘一百十三人）之事實一併加以審判之理由，尚嫌理由不備。又本件檢察官於起訴書內請求將「本案所查扣凍結於金融機構帳戶內之款項」依法發還予被害人，原判決未依檢察官之請求諭知將本案所查扣凍結於各該金融機構帳戶內之款項依法發還予被害人，但並未說明其何以毋庸為上述諭知之理由，亦有理由欠備之可議。

再者，本件檢察官起訴意旨指上訴人等夥同大陸地區女子翟雙麗、文靜及真實姓名不詳自稱「郭文亮」、「謝玲」、「謝弋紅」

、「文麗」、「萬莉麗」等人共同基於常業詐欺之犯意聯絡，共組詐欺犯罪集團，而為本件常業詐欺犯行等情。原判決雖認定上訴人等與大陸地區自稱「王麗」、「萬莉麗」、「郭文亮」之成年人暨上述詐欺犯罪集團其他成員共犯本件常業詐欺犯行，但並未說明上述共同參與本件常業詐欺犯罪之詐欺犯罪集團成員是否包括起訴意旨所指自稱「謝玲」、「謝弋紅」之人？亦嫌理由欠備。㈣、按憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定非由法院依法定程序不得審問處罰之正當法律程序所保障之權利。故為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利（司法院釋字第五八二號解釋意旨參照）。又按刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。故依上揭規定，共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，除客觀上不能以外，均應依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據。原判決採取上訴人即原審共同被告「乙○○○」於警詢及檢察官偵查中之陳述，作為認定上訴人「甲○○」犯罪之證據之一，並採用第一審共同被告郭中能、傅美娥、王深淵、翁文乾、李健興、謝鴻偉、陳文玄、謝有朋、黃鑫富、陳如茹、謝玉環、柯依佩及范良建等人於警詢中，及第一審共同被告劉昌文、莊隨珍、陳純琇、許耀明、陳宗利、劉順通、林信宏，及證人施逸寶、林敬祐、林青圳於警詢及檢察官偵查中之陳述，作為認定上訴人等犯罪之證據之一。但乙○○○以及上揭共同被告於警詢或偵查中之陳述，均非第一審或原審調查上訴人等之犯罪事實時，以之作為證人，並命其具結且接受甲○○（指乙○○○之陳述部分）或上訴人等（指乙○○○以外之其他共同被告之陳述部分）詰問所為之證言，而係在審判程序外之警詢或檢察官偵查時所為未經上訴人等詰問之陳述；而證人施逸寶、林敬祐、林青圳亦均未經第一審或原審通知到庭具結作證，並使上訴人等有與該等證人對質或詰問之機會，則乙○○○及第一審共同被告郭中能等二十人暨證人施逸寶、林敬祐、林青圳等三人分別於警詢，或於警詢及檢察官偵查中之陳述，究竟有無證據能力？即堪予質疑。原判決對此項疑點未詳加剖析論敘及說明，逕採為判斷事實之證據，難謂無判決理由不備之違誤。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。至原判決關於上訴人等不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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