最高法院九十六年度台上字第三八六七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三八六七號

上訴人

甲○○

上訴人

號（另案在台灣基隆監獄執行中）

選任辯護人

張文寬律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月八日第二審判決（九十六年度上訴字第二八八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第二五一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。倘應併合處罰之數罪，經分別判處有期徒刑確定，雖其中一罪先予執行，但法院依檢察官聲請定其應執行之刑確定後，先前已執行之有期徒刑部分，僅發生應於執行刑中予以扣除之問題，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢前，不能認為其中一罪已執行完畢。原判決認定上訴人「曾因施用第二級毒品案件，經原審法院（指台灣基隆地方法院）判處有期徒刑三月確定，於民國九十五年一月二十七日執行完畢」，於五年以內之九十五年五月二十二日至二十三日故意再犯本件有期徒刑以上之罪，爰依刑法第四十七條第一項規定論以累犯。惟依卷內資料，上訴人固於九十四年間因違反毒品危害防制條例，經台灣基隆地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第一三八六號案件提起公訴，由台灣基隆地方法院以九十四年度基簡字第三九七號刑事判決，判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於九十五年一月二十七日執行完畢。然而，上訴人另於九十三年間亦因違反毒品危害防制條例，經台灣基隆地方法院檢察署檢察官以九十四年度偵字第四八六七號案件提起公訴，由台灣基隆地方法院以九十五年度基簡字第二六號刑事判決，判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日確定。嗣前揭二案，業經台灣基隆地方法院檢察署檢察官以九十五年度執聲字第一八七號案件，向法院聲請定其應執行刑，已由台灣基隆地方法院於九十五年五月二十二日，以九十五年度聲字第四○九號刑事裁定，定其應執行刑為有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日，有上訴人之「台灣高等法院被告前案記錄表」在卷可查（見原審卷第二十五頁背面至第二十七頁背面）。乃原審並未調查該定應執行刑之裁定，是否已經確定？亦未審究台灣基隆地方法院於九十五年五月二十二日所為定應執行刑之裁定，於何時執行完畢？即以其中一罪已經執行，逕對上訴人於九十五年五月二十二日至二十三日所犯本罪，論以累犯，自嫌速斷（至於上訴人是否另有其他前科，於本件可能構成累犯，案經發回，併應注意及之）。㈡、除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；並於調查證據完畢後，命檢察官、被告、辯護人就事實及法律為辯論，刑事訴訟法第二百八十八條第三項、第二百八十九條第一項分別定有明文。亦即犯罪事實，應經調查證據、訊問及辯論之程序，始得為有罪之判決。又檢察官之起訴書，雖已依刑事訴訟法第二百六十四條第二項第二款規定，記載犯罪事實，但於調查被告被訴之犯罪事實時，應依刑事訴訟法第二百八十八條第三項規定踐行「訊問」之程序，不得僅依同法第一百六十四條或第一百六十五條規定，提示檢察官之起訴書或告以要旨，以取代「訊問」被訴事實。本件第一審法院之審判程序，依審判筆錄記載，審判長並未就上訴人被訴之犯罪事實，依法踐行「訊問」之程序，而僅以提示「起訴書」之方式，問上訴人：「對檢察官『起訴書』所載的犯罪事實，你是否認罪？

」一語取代（見第一審卷第七十四頁），即遽為有罪之判決，自屬於法有違。原審未予糾正，率予維持，亦有未合。㈢、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。本件上訴人始終否認販賣第一級毒品予張育嘉，而原判決認定上訴人有販賣第一級毒品予張育嘉之行為，係以張育嘉之指證，及以上訴人與張育嘉之間有「六次」通話紀錄，用以佐證張育嘉「所證非虛」（見原判決第四頁末行至第五頁第一行）。惟依原判決記載，上訴人與張育嘉間之通話，為九十五年五月二十二日「19時16分44秒、19時26分09秒、20時50分41秒、23時36分39秒」及九十五年五月二十三日「零時12分26秒」（見原判決第四頁第二十三行至第二十五行）。如果無訛，則前揭通聯，僅有「五次」，究竟實情為何？

原審未予究明，即遽行判決，亦嫌速斷。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決事實認定，扣案之第一級毒品合計淨重為二‧七五公克；但理由卻說明，扣案之第一級毒品合計淨重為二‧七五五公克（見原判決第一頁末行、第五頁末行），前後不相適合，併此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｑ