最高法院九十六年度台上字第四三六三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四三六三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

焦文城律師

　　　　　　施秉慧律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年一月三十一日第二審判決（九十三年度上訴字第一三一六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度少連偵字第

一一三、一二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判依行為時牽連犯之例從一重論處上訴人以犯強盜未遂罪刑（牽連犯妨害自由罪）。關於（一）妨害自由部分，係依憑上訴人之供述，證人（即被害人）乙○○、共犯證人即少年曾○○、史○○（姓名及年籍均在卷）等人之證供；（二）強盜未遂部分，則依憑上訴人於警詢及第一審羈押庭之自白（供認攔下被害人質問是否有帶錢及手機，經被害人答說沒有，即予搜身並毆打被害人<未成傷>），證人史○○（證稱上訴人於現場問被害人是否有錢或手機）、丙○○（證述有聽到上訴人問被害人是否有手機或金錢，並對被害人搜身，以手摸被害人前褲袋）、少年鄭○○（姓名及年籍在卷；證稱上訴人載被害人至興達國小前＜即第二現場＞，下車搜被害人身體，沒搜到東西，就出手打被害人）等人或於審判中，或於偵查中之證述等證據資料而為論斷，已敘明所憑證據及得心證之理由。而以上訴人否認有強盜未遂犯行，所辯未質問被害人有無帶錢或手機，摸其腹部係怕被害人身上帶兇器云云，如何為不可採信，亦依卷證資料為指駁；並說明：案發當時係凌晨一時許，被害人乙○○孑然一身，上訴人以妨害自由方式騎機車將之載到第二現場，質問其是否攜帶金錢或手機等財物，進而搜身並施加毆打雖未成傷，參諸乙○○於原審證稱：搜身時會害怕、無法反抗等語，客觀上已達不能抗拒之程度，上訴人對被害人為搜身、質問有無攜帶財物等舉止，已具不法所有之意圖甚明；乙○○事後所為上訴人只摸伊腰部，問伊有無帶傢伙（兇器）；問伊有無帶現金、手機者非上訴人，是另有其人，但不知是誰云云，與卷存證據不符，係迴護之詞，並不足據為上訴人有利認定等理由綦詳。所為論述與經驗法則、論理法則及證據法則均無違背，從形式觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）乙○○於警局初詢先稱係遭上訴人搜身，再被質問有無錢或手機；複詢時則陳稱上訴人先問有無手機，再問是否有錢，然後搜身；於檢察官偵查中證稱上訴人先搜伊腰部，問有無帶兇器，後有人問伊說有無帶錢或手機；審判中亦證稱到第二現場時有人問伊身上是否有錢或手機，但不是上訴人，上訴人是問伊住處、有無攜帶傢伙，並摸伊腰部；足徵乙○○陳述不一。原判決將第一審卷第七四頁證人史○○所為警詢筆錄實在之證詞，誤為上訴人，資以說明乙○○警詢供述與審判中不符，其警詢供述具有較可信之特別情況，具有證據能力，即有違誤。對於乙○○於審判中所為有利上訴人之上開供述不採，未說明理由，亦屬理由不備。（二）原判決既認定其他在場之共犯僅涉犯妨害自由犯行，強盜財物未遂部分係上訴人一人所為，即與人多勢眾不符，且乙○○復出手還擊並逃跑，難認已達客觀上不能抗拒程度等語。惟查：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，於其符合法律規定之一定要件，始為傳聞例外，取得證據適格。是被告以外之人於調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述，於充足刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之「可信性」與「必要性」要件者，即屬合於得為證據之傳聞例外，而得作為判斷事實之依據（刑事訴訟法第一百五十五條第二項參照）。不合傳聞例外之傳聞證據，自不得以之作為認定犯罪事實存否之證據；但參酌現行刑事訴訟法第一百六十六條之一第二項「為辯明證人陳述之證明力，得就必要事項為主詰問。」第三項第六款「行主詰問時，證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述，得為誘導詰問。」第一百六十六條之二第一項「反詰問應就為辯明證人之陳述證明力所必要之事項行之。」

第二項「行反詰問於必要時得為誘導詰問。」等規定，以及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之詰問法理，則於被告以外之證人於審判中所為之陳述，與先前之陳述內容相左或不一致時，即非不得以其先前所為「自我矛盾之陳述」

，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力。

傳聞證據得否作為證明犯罪成立或不成立之實體證據，抑或僅止於用來爭執證明力之彈劾證據，端視其是否合於傳聞之例外而定。本件依原判決理由欄二、（二）之論斷，係以上訴人之自白、證人史○○、丙○○、鄭○○等人於偵審中之證詞，作為認定上訴人強盜未遂犯罪事實之憑據；其關於證人乙○○先後證言不符部分之說明，則舉丙○○於審判中之證述與乙○○在警詢之陳述相一致，而以乙○○先前警局之陳述否定其於審判中所為相異證言之憑信性（見原判決第五頁第一至十二行、第六頁第五至七行）。證人乙○○先前於警局之陳述，雖與審判中不符，然已有其他證據足以替代，即與「必要性」之要件不符。原判決雖予混淆併贅餘說明其有證據能力，而欠允洽，但除去此項證據，綜合上開其他證據資料為判斷，仍應為同一事實之認定，於判決本旨及結果並不生影響。上訴人執此為指摘，自非適法之第三審上訴理由。又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，原判決已說明上訴人所為達被害人不能抗拒程度之論據，核無違誤。其他上訴意旨係對原判決明白論斷之事項，恣意爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ