最高法院九十六年度台上字第四七三八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四七三八號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

乙○○

共同選任辯護人

吳澄潔律師

被告

丙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　戊○○

　 　　　 　己○○

　　　　　　庚○○

　　　　　　辛○○

　　　　　　壬○○

上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年一月三十一日第二審判決（九十五年度選上訴字第四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度選偵字第三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、甲○○、乙○○、丙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係台灣省屏東縣議會第十六屆議員選舉第十五選區候選人，為圖順利當選，竟與其妻即被告乙○○基於共同之犯意聯絡，透過具有犯意聯絡之支持者即被告丙○○，邀集該選區具有投票權之被告丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○等人，於民國九十四年九月五日下午六時三十分許，在屏東縣滿州鄉○○村○○○路二十之一號丙○○住處飲宴。席間甲○○要求在場之人投票支持，並由乙○○分別將裝有現金新台幣（下同）二千元之紅包七個交給丙○○，丙○○再將裝有二千元之紅包交付丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○等人，約定於九十四年十二月三日縣議員選舉投票當日投票予甲○○。嗣經台灣屏東地方法院檢察署檢察官於九十四年十一月八日傳訊戊○○，並由戊○○主動交出賄款二千元，而陸續查知上情等情。因認甲○○、乙○○、丙○○涉犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項對於有投票權之人交付賄賂罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明被告等人犯罪，乃撤銷第一審論處被告等共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑之判決，改判諭知被告等均無罪。已敘明其理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：丁○○等人於警詢中係以被告身分受詢問，丁○○等人均未爭執其警詢自白之任意性，且與偵查中以證人身分所為之證述一致，警詢時為九十四年十一月八日及同年月十一日，離收賄時間較近，不致因事後串謀而故為迴護共同被告甲○○等人之機會，而第一審審理時是九十五年一月四日，且就由誰聯絡開會，被告多人之供述並不一致，足見審理中之供述不足採，而其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，其於警詢中之證言自有證據能力。原判決認無證據能力於法有違。其次如警詢中所為之陳述有證據能力，則依丁○○、戊○○、己○○、庚○○、壬○○、辛○○等人於警詢分別供述：係丙○○交給渠等每人二千元，只是要渠等支持甲○○，並未談到要替甲○○助選，甲○○並未要求渠等至其成立之競選總部或後援會從事任何助選及打雜工作等語，上開不利於甲○○，乙○○之證詞，何以不採，未見原判決說明。又當晚己○○、辛○○、壬○○因經過丙○○住處，發現丙○○家中有多人聚會，始臨時加入聚餐；而庚○○則係因其住處水管故障，而至丙○○住處商議修水管一事，始臨時加入聚餐等情，業據己○○、庚○○、壬○○於警詢及偵查中證述，辛○○於偵查及第一審審理時證述甚明，即與甲○○、乙○○、丙○○等人辯稱：事先聯絡再組織後援會云云不符；另甲○○、乙○○竟將未參加該後援會之張文章、謝秋生、傅進財、許萬金、陳秀華等人列入幹部名單內，又無聯絡資料可佐證或會議紀錄可憑，自不能置信。再甲○○參選縣議員時所組織四林後援會，在四林後援會擔任助選員之蔡清來，係義務幫忙，甲○○、乙○○從未發給過工資等情，業據證人華清來證述在卷。而四林後援會另一助選員蔡清發則因提供宣傳車，並自負油錢，乙○○始每日給予一千五百元工資，且係按日計算等情，亦據證人蔡清發證述甚詳。足認甲○○所組織四林後援會助選員均為義務性質，並未領取勞力工資。衡情同屬後援會助選員之華清來、蔡清發並未領取勞力工資，何以被告丙○○等七人尚未從事任何競選活動，乙○○即發給每人二千元？足證被告丙○○等七人於警詢及偵查中證述所收受之二千元紅包係甲○○賄選之對價等語，應堪採信。然原判決卻採信甲○○等人之辯解，認定為後援會工作之代價，顯然違反經驗法則，原判決有理由不備及適用法則不當之違法云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。次查，公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。本院九十二年台上字第八九三號著有判例。再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之二分別定有明文。本件原判決已敘明，證人即共同被告丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○於法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調查站）關於甲○○、乙○○犯行所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，該等陳述與證人即共同被告丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○於第一審中所證述之情節不相符合，並無證據證明渠等於屏東縣調查站中之陳述具有較可信之特別情況，依上揭法條規定，原審乃認丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○於屏東縣調查站中關於甲○○、乙○○犯行所為之陳述，無證據能力。核與證據法則並無違背。原判決復說明，九十四年九月五日下午六時三十分許，被告等人在丙○○住處餐敘現場，除了被告等九人之外，尚有丙○○之太太在場，且在發放二千元時，都是一人二千元，不會因為各該被告家中投票人數的多少而有不同等情，業據乙○○證述在卷，參以本件並未查扣投票權人名冊，足見乙○○在發放二千元時，並非基於賄選之對價而發放，否則，對於在場之丙○○太太為何不一併發給，且為何不針對被告丙○○等七人家中有投票權人之人數覈實發給，而是一律發給二千元？準此，均足證明乙○○所發放之二千元確非賄選之對價甚明等情。原判決綜合各種相關證據，認檢察官所訴各節尚不足以證明被告犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○等人因違反公職人員選舉罷免法案件，檢察官係依刑法第一百四十三條第一項有投票權之人收受賄賂罪嫌起訴，嗣經原審判決無罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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