最高法院九十六年度台上字第四八六一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四八六一號

上訴人

台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　巷32號（

　　　　　　丙○○

　　　　　　甲○○

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年四月十一日第二審更審判決（九十五年度上重更㈡字第一０五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十三年度偵字第一五一二、一七六一、二一三五《以上二號原判決漏載》號），提起上訴（甲○○部分視為該被告亦已提起上訴），本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○販賣第一級毒品、乙○○幫助販賣第一級毒品及丙○○部分之科刑判決，改判論甲○○、丙○○以共同連續販賣第一級毒品罪，均處無期徒刑，褫奪公權終身，並宣告扣案如原判決（下同）附表所示編號一之毒品沒收並銷燬之，編號二之金錢沒收，如不能沒收時，以其財產抵償之，其餘附表之物品均沒收。論乙○○以連續運輸第一級毒品罪，處無期徒刑，褫奪公權終身。固非無見。

惟按：㈠、刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指其低度行為（或前行為）為高度行為（或後行為）所吸收，或某種犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分，自亦當然吸收者而言。自外國輸入第一級毒品海洛因而販賣之，其輸入與販賣之各犯罪行為，彼此程度不相關連，本難謂有低度行為（或前行為）與高度行為（或後行為）之關係，而海洛因自外國輸入或在國內運輸，按其性質或結果，又非當然含有販賣（或銷售）之成分，故輸入（或運輸）與販賣（或銷售）兩者應屬數個獨立之行為（本院民國四十二年台上字第四一０號、七十三年台覆字第一七號判例意旨參照）。原判決以被告甲○○所犯私運管制之海洛因進口以銷售，其銷售走私物品為私運進口之後行為，不另論罪（見原判決第九至十頁，理由參、一之㈠）。又以被告甲○○、丙○○運輸海洛因以販賣，運輸為販賣之前行為，為販賣行為所吸收，應不另論運輸第一級毒品罪，而祇論以販賣第一級毒品罪（見原判決第十頁，理由參、一之㈡；第十五至十六頁，理由參、三之㈠）。復以被告乙○○所犯運輸第一級毒品及幫助販賣第一級毒品係屬於單純一罪之關係，認不構成幫助販賣第一級毒品罪，而僅論以運輸第一級毒品罪（見原判決第十四至十五頁，理由參、二之㈠）。揆諸上開說明，均有判決適用法則不當之違背法令。㈡、判決所載之事實及理由，相互牴觸者，或判決之理由，前後不相一致者，均屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。本件關於公訴意旨另指：被告丙○○亦涉有與甲○○、趙坤相（未據起訴）共同私運管制物品海洛因進口之罪嫌部分，原判決係以：「被告甲○○也在調查站詢問時陳稱：九十三年四月私運物品進口是把提單交給被告丙○○，由被告丙○○去領貨。但查甲○○在九十三年四月走私進口的毒品，是在九十三年四月十七日向基隆海關提領，而被告丙○○是在四月二十二日才入境，有被告丙○○的出入境查詢資料附卷可證，顯然被告（丙○○）不可能在四月十七日出現在台灣，向甲○○取得提單前往海關取貨，足證甲○○的指述有誤。」等由，資為不能證明被告丙○○有此部分犯行之主要論據之一（見原判決第十六頁，理由參、三之㈡）。然依原判決事實欄之記載，被告丙○○係於九十三年四月十八日前往台東與被告甲○○會合，二人並將一百六十條海洛因，運至台東縣台東市○○路你會紅ＫＴＶ店前交付予趙坤相所指定之綽號「阿財」之成年人；將另四十條海洛因，運至台東縣三仙台某處交付予趙坤相所指定之姓名、年籍均不詳之成年人等情（見原判決第四頁，事實四第十四至十九行）。原判決就被告丙○○於九十三年四月二十二日之前，是否即已入境台灣一節，顯有事實之認定與理由之論述相互矛盾之違誤。又被告丙○○被訴私運管制物品進口部分，縱屬不能證明其犯罪，然此部分應為如何之判決或諭知，判決未加說明，亦有疏漏。㈢、依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯同條例第四條第一項販賣第一級毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，應沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此項規定，係刑法第三十八條第三項但書所指之特別規定，採義務沒收主義，自應優先於刑法第三十八條第一項第二款之適用。原判決論被告甲○○、丙○○以毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，並謂「如（原判決）附表一所示之報關資料、行動電話與貨款簽收簿等物品，分別係被告甲○○、丙○○所有供販毒聯絡所用或匯款販毒所得之物」，乃引用刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收（見原判決第十三頁，理由參、一之㈦倒數第六至三行；第十七頁理由參、三之㈣），自有判決適用法則不當之違誤。㈣、有罪之判決書，應依刑事訴訟法第三百零九條第一款之規定，於主文內記載所諭知之從刑。原判決雖於理由內說明：「被告甲○○先後於送貨單上偽簽『彭泉富』三枚，係屬偽造之署押，應依刑法第二百十九條規定諭知沒收。」等旨（見原判決第十三頁，理由參、一之㈦倒數第八至六行），然未於主文欄為相關之諭知，於法尚有未合。㈤、毒品危害防制條例第十九條規定，犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之。所稱因犯罪所得之物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收追繳之諭知。原判決於理由內說明：「被告（甲○○）第一次私運準備出售的毒品數量有四十四塊，被告以每塊八十萬元（新台幣，以下除註明為美金者外，均同）價格出售，而且這四十四塊都已經交付，被告與共犯合計販毒所得應為三千五百二十萬元。第二次的毒品數量有三百七十二條，每條是四十萬元，但僅出售三百三十條，而遭查扣四十二條，因此被告與共犯販毒所得之金額合計是一三二００萬元（即一億三千二百萬元），……被告販毒所得金額，應依毒品危害防制條例第十九條之規定沒收，扣除已經扣案之金額外，不能沒收部分，應以財產抵償之。」等旨（見原判決第十四頁第四行以下，理由參、一之㈧），並謂被告丙○○部分所應沒收之物，亦同（見原判決第十七頁理由參、三之㈣）。則依原判決此部分之論述，係認被告甲○○、丙○○二人販賣第一級毒品所得之款項計一億六千七百二十萬元（即三千五百二十萬元與一億三千二百萬元之總和），均應宣告沒收；然原判決於主文欄關於犯罪所得之金錢宣告沒收部分，按原判決附表所列數額計算，核與其理由欄所敘明之一億六千七百二十萬元不符，已有主文與理由矛盾之違誤。又依原判決事實欄之記載，被告甲○○、丙○○就第一次私運進口之海洛因四十四塊部分，僅認定其中四塊係以每塊八十萬元出售，實際所得為二百七十七萬元；第二次私運進口之海洛因三百七十二條部分，僅認定其中九十條以每條四十萬元出售，總計賣得二千八百萬元，收得價金約二千五百萬元，其餘價金則尚未據給付等情（見原判決第三至四頁，事實三、四），而對於其他業經出售之海洛因條、塊，究竟係以若干之價格賣出，價金是否已實際收取，均未明白認定、詳細記載，並說明其所憑之證據，均不足資為其適用法律及判斷其適用法律是否適當之根據，自屬無可維持。又原判決附表一編號二至四部分記載本件經扣押現金一億四千七百三十二萬六千二百十五元、一千九百三十八萬九千二百三十三元、美金一萬四千八百元；附表二「扣案金額」欄亦分別載有自相關帳戶扣得之款項等情。然原判決於理由欄內則僅敘明：經調查人員搜索扣得現金一百七十八萬元及美金一萬四千八百元等語（見原判決第七頁第五至七行），而就其餘經扣押之現金、款項部分，並未敘明其憑以認定之依據，亦嫌判決理由不備。㈥、原判決就公訴意旨另指被告甲○○、丙○○二人尚涉犯洗錢防制法第九條（第一項）之洗錢罪嫌部分，係以：「被告二人的行為都只是將販毒的款項分別放在自己配偶以及妻妹的帳戶內，或者是依照趙坤相的指示將款項換成美金以便攜帶或匯款到趙坤相所指定可以收取的帳戶內，並沒有透過多層交易活動將犯罪款項洗成合法交易所得款項的行為」等由，資為其認該被告等二人之行為與洗錢罪構成要件不合之論據（見原判決第二十頁，理由肆之三）。惟查販賣第一級毒品罪，係洗錢防制法所稱之重大犯罪；又掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者，即屬洗錢之行為，此觀洗錢防制法第三條第一項第一款、第二條第一款之規定自明。又該條文所謂「掩飾或隱匿」重大犯罪所得財物或財產上利益，並不以透過多層交易活動之方式為限，其他諸如經由各種金融機關或管道，將重大犯罪之所得轉換成合法來源之資金或財產，冀圖切斷資金與當初犯罪行為之關連性，俾便於隱匿其犯罪行為或該資金不法來源或本質，用以逃避追訴、處罰者，亦應包含在內。原判決對於被告甲○○、丙○○二人將販賣第一級毒品所得之金錢分別存入其配偶及妻妹設於金融機關之帳戶內，是否意在利用不知情之金融機關，掩飾或隱匿因自己重大犯罪之所得，以避免追訴、處罰？並未詳加斟酌論斷，祇以其間無多層交易活動，即為有利於該二被告之論斷，併有可議。以上或為檢察官及被告乙○○、丙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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