最高法院九十六年度台上字第五一七０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五一七０號

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上列一人選任辯護人

謝依良律師

上訴人

甲○○ 男民國60年3月20日生 （在押）

選任辯護人

林瑞成律師

住台灣省台中縣豐原市○○里○○街582

上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年五月三十日第二審判決（九十五年度矚上重訴字第一三八八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第六七八二、六九六五《原判決漏載》；九十四年度偵緝字第

五九二、五九三號；九十五年度偵字第二五九《原判決漏載》、

四一八、四二六《原判決漏載》、七八五、一一三二《原判決漏載》、二一九三號；九十五年度偵緝字第八、四七、四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、丙○○共同連續殺人、共同連續意圖勒贖而擄人、共同連續未經許可持有手槍、步槍、槍榴彈部分，及甲○○共同連續意圖勒贖而擄人、共同連續未經許可持有手槍、步槍、槍榴彈部分之科刑判決，改判仍論乙○○以共同連續未經許可，持有手槍、步槍、槍榴彈罪，累犯，處有期徒刑玖年，併科罰金新台幣肆拾萬元；又共同連續殺人罪，累犯，處死刑；又共同連續意圖勒贖而擄人罪，處無期徒刑；併均為相關從刑之宣告及諭知罰金易服勞役之折算標準，暨就主刑及褫奪公權部分，定其應執行之刑為死刑，褫奪公權終身。論丙○○以共同連續未經許可，持有手槍、步槍、槍榴彈罪，處有期徒刑捌年捌月，併科罰金新台幣參拾陸萬元：又共同連續殺人罪，處死刑；又共同連續意圖勒贖而擄人罪，處無期徒刑；併均為相關從刑之宣告及諭知罰金易服勞役之折算標準，暨就主刑及褫奪公權部分定其應執行之刑為死刑，褫奪公權終身。論甲○○以共同連續未經許可，持有手槍、步槍、槍榴彈罪，累犯，處有期徒刑玖年，併科罰金新台幣肆拾萬元；又共同連續意圖勒贖而擄人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身；併均為其他相關從刑之宣告及諭知罰金易服勞役之折算標準，暨就主刑部分定其應執行之刑為無期徒刑。固非無見。

惟按：㈠、刑法修正刪除牽連犯之規定前，若未經許可，持有槍、彈犯他罪，兩罪間之關係，得否適用修正前刑法第五十五條從一重處斷，端視其開始持有之原因為斷。如意圖犯某罪而持有槍、彈後，果以之犯該罪，兩罪間即有牽連犯之適用。若早已非法持有槍、彈後，另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，則均應以數罪併罰論處。原判決於事實欄認定：上訴人乙○○、丙○○於民國九十三年十一月二十七日共同基於殺人之概括犯意，分持ＣＺ─７５型手槍、克拉克１７Ｃ型手槍（均含子彈）射殺林佳輝、李文宗、洪勝宏等人等情（見原判決事實二）。而就上訴人乙○○、丙○○持有上開手槍之初，是否原有持之犯本件殺人罪之意圖一節，並未詳加認定記載，致其於理由內說明：上訴人乙○○、丙○○所犯殺人罪與持有手槍二罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條規定，從一重之殺人罪處斷等旨（見原判決第二十四頁，理由乙、三之㈡倒數第九至七行），失其事實之依據，適用法律是否正當即無憑判斷，已屬無可維持。㈡、未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。原判決就上訴人乙○○、丙○○二人所犯共同殺人罪及乙○○、丙○○、甲○○三人（下稱上訴人等三人）所犯共同擄人勒贖罪部分，於理由欄內先係說明：該殺人及擄人勒贖罪各與其所犯持有手槍等罪，有修正前刑法牽連犯之關係，應分別從一重之殺人及擄人勒贖罪處斷云云；繼而又謂：上訴人乙○○、丙○○共同殺人及上訴人等三人共同擄人勒贖後之繼續持有手槍等行為，仍應再依槍砲彈藥刀械管制條例等相關規定處斷，並與所犯殺人、擄人勒贖罪分論併罰等語（見原判決第二十四頁，理由乙、三之㈡末九行；第二十五頁，理由乙、三之㈢末八行；第二十六頁，理由乙、三之㈣末九行及三之㈤末五行），對於上訴人乙○○、丙○○共同殺人及上訴人等三人共同擄人勒贖前後之繼續持有手槍等行為，予以割裂而為重複之評價處罰，自有判決適用法則不當之違法。㈢、判決所載之事實及理由不相一致者，亦屬判決所載理由矛盾。依原判決認定之事實，上訴人乙○○持ＣＺ─７５型手槍（槍枝管制編號：0000000000），於其所犯殺人罪之現場共射擊子彈六發（朝林佳輝射擊一槍打中玻璃；朝向傅翌豪右腹部、右手各射擊一槍；對洪勝宏共射擊三槍）等情（見原判決第五頁，犯罪事實二；第三十五至三十六頁，附表二編號一）。倘若不虛，則遺留於上開殺人現場之該ＣＺ─７５型手槍擊發之彈殼至多應僅六顆；然原判決於理由內則引用內政部警政署刑事警察局九十五年一月九日刑鑑字第０九五００００五三七號函（見第一審卷㈠第二五四頁），說明現場扣案彈殼十四顆中之七顆，與槍枝管制編號0000000000之槍枝（即前揭ＣＺ─７５型手槍）試射彈殼之彈底特徵紋痕均相吻合，認係由該槍枝所擊發等旨（見原判決第十五頁第七至十七行）。是上訴人乙○○持ＣＺ─７５型手槍究係射擊六顆或七顆子彈？如係七顆，則除原判決所認定之射擊六槍外，其餘一槍係基於何種犯意，向何人或何處射擊？悉欠明瞭。原審未予調查釐清，遽為判決，顯有調查職責未盡及認定之事實與所憑之證據資料不相適合之違誤。㈣、偽造之署押，除已滅失而不復存在者外，不問屬於犯人與否，均應依刑法第二百十九條之規定沒收之，此係對於同法第三十八條之特別規定，係採必須沒收主義，更不以其已經扣押為必要。原審就上訴人等三人犯擄人勒贖罪所牽連觸犯之行使偽造私文書罪部分，係認定：上訴人等三人偽造「張世杰」名義之房屋租賃契約書二份（其上各偽造「張世杰」之簽名及指印一枚），持之行使而租屋供作拘禁被害人鄭銘坤之場所等情（見原判決第六頁，事實三）。若果屬實，則偽造於該房屋租賃契約書上之「張世杰」署押（含簽名及指印），原應依前揭規定宣告沒收，乃原判決僅以上開契約書「未扣案，復無證據證明仍屬存在」，即認其上偽造之署押無須為沒收之諭知（見原判決第二十九頁，理由乙、三之㈧末六行），而未就其已經滅失而不復存在之事實，予以具體說明，亦欠允當。㈤、刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。又證據之證明力，固由法院自由判斷，但其判斷不能違反一般之經驗，否則其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。本件關於被害人傅翌豪受槍擊部分，原判決係認定：上訴人乙○○、丙○○二人（於九十三年十一月二十七日下午二時許，在台中市耕讀園茶藝館室外）基於傷害之犯意，由乙○○持槍近距離朝向傅翌豪右腹部開一槍，傅翌豪隨即倒地，待傅翌豪以右手撐在地上欲起身時，又以手槍朝其右手射擊一槍等情（見原判決第五頁第十二至十五行）。理由內則說明：「被告乙○○依其當時所站立之位置，既可朝被害人傅翌豪身體任何部分開槍，若其基於殺人之犯意，其應朝被害人傅翌豪頭部、胸部重要位置射擊，何須僅朝被害人傅翌豪右腹部開一槍，且未趁被害人傅翌豪以右手撐在地上欲起身時之大好機會，朝被害人傅翌豪頭部、胸部重要位置射擊，反而係朝其右手射擊一槍。參以被害人傅翌豪所受上揭傷害並未傷及身體臟器，『所受傷勢非致命部位，亦無致命之危險』，故被告乙○○辯稱無殺人之犯意應堪採信。是依被害人傅翌豪所受傷害之程度、被告乙○○下手之客觀情狀、下手之輕重等情綜合判斷，僅能證明被告乙○○於犯罪之初有傷害之犯意，尚不足以證明其有殺人之犯意。被告乙○○所為係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，而與被告丙○○有犯意聯絡。」等旨，並以傷害罪依法須告訴乃論，因未據被害人傅翌豪提出告訴，且檢察官係認與有罪之殺人部分，具有連續犯之關係等由，資為其認此部分應不另諭知不受理之論據（見原判決第三十一至三十二頁，理由丁、三之㈢及四《原判決誤載為三》）。然查腹部係人體重要臟器（肝、脾等）及消化系統之所在，原判決認其「非致命部位」，殊與一般之常識相悖。且依卷內資料，傅翌豪因槍傷併小腸、大腸穿孔，經送中國醫藥大學附設醫院急救，於九十三年十一月二十七日、同年十二月一日接受手術，同年十二月二十日出院；期間尚曾由該醫院發出病危通知單，此有其診斷證明書、病危通知單影本可稽（見第一審卷㈡第一七九、二一四頁），原判決遽謂其「無致命之危險」，亦與卷證資料不符而屬擅斷。又按手槍係典型之殺人兇器，依原判決認定之事實，上訴人乙○○、丙○○二人基於犯意聯絡，而由乙○○持上開手槍近距離朝傅翌豪之腹部射擊等情，如果無訛，則傅翌豪縱經送醫急救而幸免罹難，然上訴人乙○○、丙○○二人主觀上有無殺人之犯意，顯然仍有研求之餘地。原審未予詳察慎酌，遽為上開論斷，難謂於採證法則無違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，其他經原審不另諭知無罪及不受理之部分，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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