最高法院九十六年度台上字第五二八０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五二八０號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月二十七日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第二七三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第九四九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係前台灣省政府所屬台灣省農工企業股份有限公司（下稱台灣農工公司）嘉義機械廠（下稱嘉義機械廠）廠長，綜理該廠業務，並指揮監督所屬機構及員工；陳明昌（原名陳明峰，已判決無罪確定）則為該廠工務課長；蔡文珍（已判決無罪確定）為該廠派駐台北市政府環境保護局（下稱台北市環保局）山豬窟垃圾掩埋場污水處理工程承辦人兼工地現場監工，均為依據法令從事公務之人員。民國八十三年間，與嘉義機械廠素有工程往來之詠淳工程股份有限公司（下稱詠淳公司）負責人陳鶴松，得知台北市環保局擬在山豬窟垃圾掩埋廠興建污水處理設備，欲承作其中機電部分工程，乃徵得被告同意，由嘉義機械廠出面標得該工程，將機電部分轉包詠淳公司承作。嗣嘉義機械廠果以新台幣（下同）二億二千八百萬元標得該工程，並將其中污染防治設施暨實驗室設備之機電部分工程，以一億零二百萬元轉包詠淳公司，詠淳公司再將部分工程轉包華舫企業有限公司（下稱華舫公司，負責人李明堂）。前開工程進行期間，陳鶴松、李明堂為使嘉義機械廠估驗付款時程加速進行，李明堂即指示負責山豬窟工程財務事宜之股東李建興轉知兼任華舫公司會計之賴聖惠（李建興之妻），於八十四年十一月二十七日自前合作金庫高雄支庫華舫公司帳戶提領五十萬元交李明堂，李明堂旋將其中之三十萬元，以牛皮紙袋包裝，於當日下午自高雄搭機至台北市○○路詠淳公司與陳鶴松會合，同日晚間七時許，與被告約在台北市美麗華大飯店會面，李明堂當場將該三十萬元賄款交付被告，請被告加速撥付工程款。又上開工程進行期間，被告復藉職務上機會，經常向陳鶴松、李明堂需索不正利益，出入台北市「金色豪門ＫＴＶ」「台北美女ＫＴＶ」等有女侍之酒店飲宴作樂，費用均由華舫公司支付，被告先後接受招待八次，收受不正利益二十九萬餘元；因認被告涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪嫌。但經原審調查證據之結果，認被告雖有收受陳鶴松、李明堂交付之三十萬元及接受陳鶴松、李明堂招待至台北市「金色豪門ＫＴＶ」、「台北美女ＫＴＶ」唱歌、飲宴等事實。惟被告行為後，刑法第十條第二項於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行；修正前規定：稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員；修正後規定：稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。

修正後之規定，顯已限縮公務員之適用範圍。是關於公務員之定義，比較新舊法結果，以修正後之規定有利於被告；而此公務員之定義，於貪污治罪條例有關公務員為犯罪主體之認定，自應同一適用。查台灣農工公司股份總數三億零二百萬股，經濟部持有三億零一百八十六萬又六百二十股，董、監事計九人均由經濟部派法人代表擔任，有該公司變更登記表在卷可據；是台灣農工公司為國營事業，堪以認定。茲刑法關於公務員之定義既已修正，考其修正意旨，公營事業機構所從事之事務，原則上如非基於國家公權力之作用，則非屬行使國家統治權之公務機關，其所屬之人員，自非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務員。另公營事業機構人員若因從事於特定之公共事務，而由法令授予一定之國家權力，使其得從事與國家權力作用有關而具有國家公權力性質之事項，為節制使其代表國家適當行使公權力，固得課予特別之保護義務及服從義務，而視其為刑法上之公務員。但其基於法令授權所從事者，若非代表國家行使公權力，即為無關乎國家統治權作用之行為，自無課予特別保護與服從義務而將之列為刑法上之公務員，嚴予規範其職權行使之必要。被告擔任嘉義機械廠廠長，辦理該公司承包台北市環保局山豬窟垃圾掩埋場污水處理設備工程事宜，其所從事者乃一般私經濟範疇之商業行為，並非代表國家行使公權力，非屬行使國家統治權作用之行為，自非修正後刑法規定之公務員。從而，被告自非貪污治罪條例所規定之犯罪主體。又嘉義機械廠有依約給付詠淳公司工程款之義務，該廠依約給付詠淳公司工程款，就被告而言，亦無意圖為自己或第三人不法利益，並違背其任務，而損害本人利益之情事，核與背信罪之構成要件不符；因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知被告無罪；固非無見。

惟按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。至於刑法第二條第一項所稱法律變更，係指法律之修正或廢止之情形，且以實體之刑罰法律為限，程序法不在其內。而所謂刑罰法律變更，則係指犯罪構成要件或處罰內容之變更而言；準此，所謂法律變更，原則上固指刑法分則（含特別法）之法條變更，惟分則條文雖未變更，然因總則法條修正或廢止，將使處罰之實質內涵發生有輕重或不罰之結果，仍應屬法律變更而有法律之比較適用問題。職是，刑法第二條第一項之比較適用，係指行為人行為時與行為後裁判時之法律皆有處罰之規定為前提要件。故若行為後法律有變更，因犯罪構成要件之變更致不成立犯罪，或依裁判時之法律已無處罰之規定，則屬除罪化之情形，不生新舊法比較適用之問題。再刑法上公務員之定義修正，其目的係為避免不當擴大刑罰權之情形，而對公務員之範圍加以限縮，性質上屬於刑罰權之減縮。如所犯係以公務員為成立要件之罪，刑罰權限縮之結果致非屬公務員，即與新法之犯罪構成要件不合，依裁判時之法律既已無處罰規定，應不生新舊法之比較問題，即屬刑事訴訟法第三百零二條第四款所規定：犯罪後法律已廢止其刑罰之情形，而應諭知免訴之判決。

原判決以刑法上公務員之定義已有變更，被告擔任嘉義機械廠廠長，辦理該公司承包台北市環保局山豬窟垃圾掩埋場污水處理設備工程事宜，其所從事者乃一般私經濟範疇之商業行為，並非代表國家行使公權力，非屬行使國家統治權作用之行為，自非刑法修正後規定之公務員；依上說明，被告已非貪污治罪條例所規定之犯罪主體。又嘉義機械廠有依約給付詠淳公司工程款之義務，該廠依約給付詠淳公司工程款，就被告而言，並無意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益之情事，亦與背信罪之構成要件不符。因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知無罪；依上說明，其法則之適用洵有未當。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，因涉及事實之認定，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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