最高法院九十六年度台上字第五三九六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五三九六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

上訴人即被告

樓

選任辯護人

鍾永盛律師

上訴人即被告

乙○○

上列上訴人等因被告等傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十一月五日第二審判決（九十二年度上訴字第三二五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一五六五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

檢察官及甲○○上訴部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對被告甲○○、乙○○二人上訴，上訴意旨略稱：㈠被告甲○○、乙○○二人（下稱被告二人）以刀刺進被害人黃建宗之左頸及左胸，造成如原判決事實欄所載之傷情，並致被害人死亡，足見被告二人係共同以刀刺向被害人之頭、胸、心臟部位，造成心包膜出血致死，其二人有殺人之故意及行為，應論以刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，原審論以傷害致人於死罪，違背經驗、論理法則及社會通念，且原判決對被告二人僅具傷害故意，未具殺人故意之情形，亦未於理由敍明，原判決有不載理由之違法等語。上訴人即被告（下稱被告）甲○○上訴意旨略稱：法務部調查局（下稱調查局）對伊（甲○○）為測謊鑑定，伊所答稱：案發時伊未持刀；伊未持刀刺殺黃建宗；伊係徒手與黃建宗互毆之答話，經測試並無情緒波動之反應，研判並未說謊。對此有利於伊之測謊結果，原判決認不能採為有利於伊之證據，原判決有適用證據法則不當及理由不備之違法。㈡扣案二把牛排刀經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗結果，未顯現完整指紋可供比對，再由被害人之子黃咨穎於第一審之供述以及黃咨穎之叔叔黃建龍於一審交付予法庭之信函（即黃建祥書寫之信函），均顯示案發當時有另一批人與被害人發生衝突，且此衝突與謝其成有關，原審竟漏未傳喚謝其成、黃建祥到庭訊問調查。又，原審於審判期日，對於卷附刑事警察局上揭指紋鑑驗書及調查局上揭測謊報告書未踐行宣讀或告以要旨之調查程序，對於被害人生前重度飲酒，與其心包膜填塞是否有關聯，是否同為造成被害人死亡之原因，未函請醫院加以鑑定，又對於伊係慣用右手之人，伊先遭被害人刺傷右肩後，是否尚有能力以刀刺被害人，造成被害人左胸部肋骨刺斷等傷情？被害人是否於酒醉失去意識倒地時撞及自己手中所持之刀械等疑點，未再向法務部法醫研究所函詢或送請鑑定機關鑑定，此均有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢原判決理由欄對於認定伊之左手掌係因與被害人搶奪牛排刀受傷，被害人所持另一把牛排刀係經乙○○持掃把抵擋時掉落地面，伊持搶來之牛排刀刺傷被害人等情，並未敍明依憑何項證據以為認定，原判決有理由不備之違法。㈣原判決事實既認定係路人報警，僅乙○○折返現場自首，理由欄竟認定伊（甲○○）亦有自首，此亦有理由矛盾之違法等語。惟查原判決認定被告甲○○有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判仍論處甲○○共同傷害人之身體，因而致人於死，累犯之罪刑，並維持第一審論處乙○○同一罪刑（非累犯）之判決部分，駁回該部分乙○○在第二審之上訴，已詳予敍明所依憑認定之證據及理由。復就甲○○於法院審理中僅供承有於案發時地與被害人黃建宗相互扭打，而否認有持刀刺傷被害人身體之事實，辯稱：伊係徒手抵擋被害人之攻擊，並未奪取被害人手持之牛排刀刺向被害人之身體，被害人或係因酒醉，步履不穩而導致意外，且在本件衝突發生之前，被害人有與他人發生爭執，其死亡應是別人造成的結果等語；認依甲○○於警詢時供稱：伊於案發時地遭被害人持刀朝右肩膀刺一刀後，伊雙手推開被害人，被害人朝伊左脖子砍一刀，又朝伊左後肩膀刺一刀，當時伊覺得有點昏，只記得雙方有推來、推去等語之供述；被告乙○○於檢察官偵查中供稱：伊與甲○○於案發時地因遭被害人拿器物毆打，之後，被害人與甲○○就互抓一起扭打，伊拿掃把打被害人，被害人與甲○○仍在打，打到一半，被害人蹲下來等語之供述；警員許朝慶於原審法院證稱：案發後，伊等警員至案發現場時，被告甲○○、乙○○即告知伊（許朝慶）他們（甲○○、乙○○）是嫌疑人等語之證述；參酌扣案牛排刀二把其上血跡經刑事警察局鑑驗，確與被害人血液ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同，被害人與被告二人毆打後，確受有如原判決事實欄所載之傷情，因胸部單面刃銳器刺創造成心包膜填塞休克死亡，亦經檢察官督同檢驗員相驗被害人屍體，並報請法醫研究所解剖鑑定死因明確，有卷附勘驗筆錄、相驗屍體證明書、法醫研究所鑑定書等附卷可稽，又從被告甲○○於案發後，身上有背部二處、右肩一處、左頸部一處刀傷、右手掌亦有一處傷口，乙○○身上則未受傷等情以及證人許朝慶於第一審證稱：案發現場受傷躺在路邊之人（指被害人）腳前方有一把牛排刀，另一把刀在轉角等語等情，綜合參酌，足認係甲○○於案發時地奪下被害人手持之牛排刀刺傷被害人之身體，致造成被害人身體有如原判決事實欄所載之傷情，終因胸部刺創造成心包膜填塞休克死亡。被告甲○○與共犯乙○○二人客觀上能預見以刀刺人之胸、頸等處，將致人死亡，其二人先遭被害人毆打，因而聯手基於傷害故意毆打被害人，甲○○並於奪下被害人攜帶之牛排刀後，刺傷被害人之左頸及左胸，終致被害人不治死亡，自應負傷害致人於死罪責，甲○○上揭所辯，與事實不符，係飾詞推卸刑責，委無足採，亦詳敍理由，予以說明、指駁。並說明：㈠因事證已明確，扣案之牛排刀二支，雖經刑事警察局鑑定結果，未顯現完整指紋可供比對，以及甲○○上訴意旨所指之調查局測謊鑑定結果，認甲○○對有關問題之回答，無情緒波動反應，研判未說謊等情，均難執為有利於甲○○之認定。㈡被害人於案發前，因深夜酒後，誤認謝其成是其晚歸之子，曾經抱住謝其成欲加以毆打，以及被害人曾經與六輛機車之騎士發生衝突之事，此均發生於案發前之事情，亦不能執為有利於甲○○之認定。㈢因事證已明確，亦無傳喚謝其成到庭作證之必要等理由甚詳。又按㈠本件公訴人係對被告二人依傷害致人於死罪起訴，第一、二審審判時，蒞庭檢察官於論告時亦未曾爭執認被告二人應負殺人罪責，即未曾變更該起訴罪名對被告二人為論告，原判決對被告二人應負傷害致人於死罪責之理由亦已詳敍明確，自無檢察官上訴意旨所指摘之理由不備、或判決違反經驗、論理法則或適用法則不當之可言。㈡原審以事證明確，未為甲○○上訴意旨所指摘之證據調查，自難遽指有違背證據調查必要性之違誤。㈢原判決理由已敍明甲○○係與乙○○一起向到案發現場之警員自首，而應依法對其二人依自首規定減輕其刑之理由甚詳。其事實僅記載乙○○自首，漏未記載甲○○亦係自首之事實，固尚欠周延，然並未影響判決意旨及判決結果，且被告不得為自己之不利益而提起上訴，原判決事實漏載甲○○自首，而於理由欄論以有自首之證據及理由，甲○○自不得就原判決事實欄之疏漏，而為自己不利益提起上訴而爭執。

因此自難執原判決事實欄此項疏漏，作為第三審上訴之適法理由。其餘檢察官及甲○○之上訴意旨，均係徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，任指原判決有上訴意旨指摘之違誤，核與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

乙○○上訴部分按第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由；其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院。未補提者，毋庸命其補提。逾上揭期間，而於第三審法院判決前，仍未提出上訴理由書狀者，應以判決駁回其上訴。此觀刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段之規定自明。被告乙○○對不利於己之原判決提起上訴，並未於上訴狀敍述上訴之理由，遲至本院判決時仍未補提出理由書狀，爰合依上揭規定，駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ａ