最高法院九十六年度台上字第五五０八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五五０八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

羅豐胤律師

選任辯護人

黃幼蘭律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

黃靖閔律師

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年七月十日第二審判決（九十五年度選上訴字第二五九一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度選偵字第七九、一００、一八０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人即被告甲○○為民國九十四年彰化縣議會第十六屆議員選舉第三選區（彰化縣和美鎮、線西鄉、伸港鄉）之參選人（登記第三號），為求在該次選舉中能順利當選連任，與葉振慶（經判決有罪因未上訴已確定）、上訴人即被告乙○○均明知不得對於選區內有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，卻不思以正途為競選及助選，竟共同基於對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使之概括犯意聯絡，由甲○○決定以每票新台幣（下同）三百元之代價，對該選區內有投票之人賄選買票。甲○○因與葉振慶為多年舊識，深知葉振慶平日因經營農場人脈廣大，遂於九十四年十月間某日，與葉振慶商議後，責由葉振慶先行估算可掌控之票數。經葉振慶於九十四年十月中旬某日向其友人即開設雜貨店之舊識陳清志（經台灣彰化地方法院判決有罪確定）要求預先估計可掌控之票數，陳清志亦明知不得對於選區內有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，卻不思以正途為甲○○助選，與葉振慶共同基於對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使之概括犯意，隨即由陳清志依其人脈估得可掌控之票數約為二百票（公訴人誤認為二百五十票，其中另五十票部分，實則另由葉振慶尚在接洽他人賄選中），並製成名冊後，葉振慶隨即於九十四年十一月初某日，前往甲○○設在住處之競選總部，將陳清志所估票數及其可掌控之票數合計約二百五十票告知甲○○。甲○○遂依葉振慶之估票結果，於九十四年十一月十五日下午約二時許，由乙○○駕駛自小客車搭載甲○○一同前往葉振慶設在彰化縣和美鎮○○路二二四號旁之農場（無門牌號碼），經甲○○將葉振慶喚入自小客車內後座，坐在右前座之甲○○隨即轉身將裝有準備用以行賄之賄款七萬五千元（均為百元鈔，共分成八束，除一束為五十張外，其餘均為一百張）之手提紙袋一只﹝棗紅色，上印有「SILK SOFT」 （起訴書誤繕為「SLIK SOFT」） 、「製造商南六企業股份有限公司」、「總經銷中華郵政股份有限公司」等字樣﹞交予葉振慶，坐在駕駛座之乙○○則全程坐在車內目睹一切。嗣後葉振慶再將賄款中之六萬元（分成六束）連同該手提紙袋 （即印有「SILK SOFT」字樣之紙袋）一只，於九十四年十一月二十五日前後，攜往陳清志開設在彰化縣和美鎮○○路四六八號之「源春商店」，經由不知情之劉阿嫌（陳清志之配偶）轉交陳清志。陳清志自收到該款之日起，依其預估之人數，利用具有投票權之顧客來店購物之際，連續對九十四年度彰化縣議員選舉第三選區內具投票權之人陳添全、周麗珠、陳金擇、鄭時雄、林水、陳葉金梅、陳建隆、陳易霙、許寶祐、陳冠銘等人（均經檢察官為緩起訴處分，收受賄款之情形，分別詳如原判決附表二所示）。另具有投票權之李麗花、洪永圭、張信益、黃秀麥、陳以章、陳世煥、屈茂、黃俊勝等人亦均明知不得收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使，惟仍在陳清志之請託下同意收受賄款，而許以其投票權為一定之行使（均經台灣彰化地方法院各判處有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三佰元折算一日，緩刑二年確定。收受賄款之情形，分別詳如原判決附表三所示）。

且陳清志於交付賄款同時，除以口頭要求陳添全等十八人於九十四年彰化縣議員選舉時，應投票予登記第三號之甲○○外，或有以手指置於其店內及店外之甲○○文宣、旗幟，以確定陳添全等十八人均知悉其交付賄款之目的。陳清志並將已收受賄款之人，在其先前自行以長壽牌香菸包裝盒紙製作之名冊上加以紅色「Ｖ（指打勾）」註記。甲○○、葉振慶、乙○○、陳清志四人即共同以此方式，連續對於該次彰化縣議員選舉第三選區（起訴書誤繕為和美鎮鎮長）中具有投票權之人為交付賄賂，並約其投票權為一定之行使。陳添全等十八人均明知陳清志交付之款項係為甲○○賄選之對價後，竟仍分別予以收受賄賂，且同意許以其投票權為一定之行使。嗣因台灣彰化地方法院檢察署檢察官獲報後，指揮彰化縣警察局和美分局、法務部調查局彰化縣調查站先後於

㈠、九十四年十一月二十六日下午十時五十分許，在陳清志彰化縣和美鎮○○路四六八號住處扣得現金共計三萬六千九百元（在櫃枱左側煙架上扣得百元鈔八十七張、在櫃枱下方扣得百元鈔八十二張及百元鈔二束，每束一百張）、名冊（以長壽牌香菸包裝盒紙手寫）一紙（亦自櫃枱左側煙架上扣得）、手提紙袋一只（棗紅色，上印有「SILK SOFT」、「製造商南六企業股份有限公司」、「總經銷中華郵政股份有限公司」等字樣，係扣自櫃枱下方）及記事本一本（其上載有陳金擇之名字及票數，亦係扣自櫃枱下方）等物（上開查扣物品中之百元鈔八十二張及百元鈔二束，每束一百張與記事本一本部分均係置放在印有「SILK SOFT 」

之手提紙袋內，另有九百元現鈔由陳清志暫行挪用而未扣案）。

㈡、九十四年十一月二十七日凌晨零時五十分許，在彰化縣和美鎮○○路二二六號葉振慶住處臥室衣櫃上方扣得現鈔五千元（均為百元鈔共五十張）；另在葉振慶身上扣得現鈔五千元（係葉振慶自行交出，均為百元鈔共五十張），後又在彰化縣和美鎮○○路二二四號葉振慶住處其不知情之女兒臥室櫥櫃上方扣得現鈔五千元（均為百元鈔共五十張）。㈢、九十四年十一月二十七日下午八時四十分許，在甲○○位在彰化縣和美鎮○○里○○路二００號住處內，扣得手提紙袋十六只（均為棗紅色，上印有「SILKSOFT」、「製造商南六企業股份有限公司」、「總經銷中華郵政股份有限公司」等字樣）。後並於陳添全、周麗珠、陳葉金梅、陳易霙、陳冠銘、林水等人處扣得渠等收受自陳清志處之賄款，始查悉上情。乙○○嗣於警、偵訊時自白其上開連續賄選之行為等情因而維持第一審論處上訴人二人共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑之判決，駁回二人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限。於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄。刑事訴訟法第一百四十六條第一項、第二項定有明文。是欲在上開處所行夜間搜索或扣押，自以已取得「住居人、看守人或可為其代表之人承諾」或「有急迫之情形」者為限。刑事訴訟法對夜間搜索之實施，既有意予以限制在特定情形下始可實施，基於人權之保障，為避免偵查機關實施強制處分之搜索、扣押時，侵害個人之隱私權及財產權，就刑事訴訟法關於搜索、扣押之規定，自不容許任意為擴張解釋，以確保實施刑事訴訟程序之公務員不致違背法定程序實施搜索、扣押，否則對人權之保障自有不周。是以該條第一項規定之「承諾」、「急迫情形」，均應為嚴格之解釋。而該項之「承諾」，亦應以當事人之自願且明示之同意為限，而不包括當事人未為反對表示之情形，亦不得因當事人未為反對之表示即擬制謂當事人係默示同意，否則在受搜索、扣押之當事人因不諳相關法律規定不知可否為拒絕之表示，而執行之公務員復未主動、明確告知所得主張之權利時，偵查機關即可藉此進行並擴大夜間搜索，變相侵害當事人之隱私權及財產權，該規定之保護無異形同具文。原判決理由壹、四、就台灣彰化地方法院檢察署檢察官發函（指實施逕行搜索指揮書）彰化縣警察局和美分局於九十四年十一月二十六日、十一月二十七日分別執行搜索共犯陳清志住處（彰化縣和美鎮○○路四六八號）、葉振慶住處（彰化縣和美鎮○○里○○路二二四、二二六號），所執行之搜索程序及因搜索所查獲扣案之現金等證物，以「均經原審依法審核後准予備查在案。而……卷附之搜索票雖漏未勾選夜間搜索有無經承諾或有急迫之情形等情，略有瑕疵，惟受搜索之陳清志、葉振慶均於警訊時供述在場、警方有出示證件與其二人觀看、檢察官有在場等情，而其二人對於搜索迄無反對之意思表示，可見其二人確有默示同意搜索之情形。……本件並無違法搜索之情形……。是以本件搜索程序所查扣之物品，既均非屬違背法定程序所取得之證據，自均具有證據能力……。」並於原判決理由貳、一、引用該扣押之證物作為不利上訴人二人之論斷依據。然本件係由檢察官黃永福核發對陳清志、葉振慶之「逕行搜索指揮書」，再由彰化縣警察局和美分局依序於九十四年十一月二十六日夜間二十二時五十分至二十三時二十分、翌（二十七）日夜間即凌晨零時五十分至一時十五分對陳清志、葉振慶上開住所搜索，搜索筆錄上「執行之依據」欄關於「受搜索人同意執行搜索」、「執行經過情形」欄關於「有人住居或看守之住宅或其他處所，於夜間入內搜索或扣押，有經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者。」均為空白，未經填載勾選，似亦未見檢察官之簽名，嗣陳清志、葉振慶於搜索後之警詢筆錄內亦無表示同意搜索之記載，有該逕行搜索指揮書、搜索筆錄、警詢筆錄等附卷（九十四年度急搜字第十四號刑事卷第二至十二頁、和芳分偵字第四六０二號偵查卷第二至四頁、九十四年度選偵字第七九號第三一至三三頁）可參，原判決以搜索時檢察官在場，已與卷內證據資料不符。且是否指陳清志、葉振慶二人並無明示同意搜索情事？否則何以筆錄上之記載闕如？依前揭說明，該搜索程序，已難謂適法。原判決僅以陳清志、葉振慶於夜間搜索時在場，警員已出示證件為由，據以論斷二人已默示同意夜間搜索，無異剝奪二人為承諾之權利。況本件究有無其他得為夜間搜索之例外情形存在？如何據以認定上開扣案證物具有證據能力？

原判決既未詳予敘明，遽為論斷本件並無違法搜索之情形，及上揭證物均具有證據能力，亦與證據法則有違。㈡、原判決理由貳、一、㈠、以本件犯罪事實，業經證人葉振慶於偵查及第一審法院為羈押訊問時證述甚明，「……再參酌以在被告陳清志住處所查扣之手提紙袋一只……與於九十四年十一月二十七日執行搜索時在被告甲○○住處……所查獲扣案之手提紙袋十六只……均為印刷內容相同之紙袋，僅大小有所不同……，核對以被告葉振慶前於原審（按即第一審）法官羈押訊問時所供述之紙袋來源及去處悉相吻合。足認被告葉振慶前於原審法官羈押訊問時所為之供述確與事實相符，而可採信。」據以論斷該賄款來源為甲○○。

是否因二處查扣之紙袋形式相同，據以推論裝賄款之紙袋亦來自甲○○？然甲○○已否認自陳清志查扣之紙袋為其所有，並主張其無賄選情事。原判決理由貳、一、㈤、復說明「……扣案裝賄款之手提紙袋一只，經本院與自被告甲○○家中搜出之手提紙袋十六只，勘驗比較結果，雖均印有 『SILK SOFT』、『製造商南六企業股份有限公司』、『總經銷中華郵政股份有限公司』等字樣，惟二者之尺寸、大小、樣式等，均有差異，……因此手提紙袋十六只，既難作為裝取賄款之用，即難作為被告等有利或不利之證明；」是否又指自甲○○處查扣之手提紙袋十六只因與自陳清志查扣者「尺寸、大小、樣式等，均有差異」，應與本件無涉？則原判決僅以二處查扣之紙袋印刷內容相同即遽論放置賄款之紙袋係來自甲○○，自有判決理由矛盾之違法。況果該紙袋無從據以認定源自甲○○，乙○○又始終表示係其單獨交付賄款予葉振慶，則證人葉振慶關於甲○○交付賄款之證言有無其他補強證據可供參佐，足以證明與事實相符？否則如何據為不利甲○○之論斷？另原判決事實欄記載「……由甲○○決定以每票三百元之代價，對該選區內有投票權之人賄選買票。甲○○因與葉振慶為多年舊識，深知葉振慶平日因經營農場人脈廣大，遂於九十四年十月間某日，在與葉振慶商議後，責由葉振慶先行估算可掌控之票數。……」、理由貳、一、㈡、認定「……經原審當庭核對分別查扣自被告葉振慶、陳清志二人處之百元現鈔，其中均有用以束鈔之紙條上蓋有『林琪惠』之印章，顯見該供賄選所用之百元鈔之來源應均屬相同。」，原判決均未敘明其認定之依據即遽為上開論斷，自均有判決理由不備之違誤。㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則亦難謂無判決不備理由之違誤。甲○○於原審迭次主張自陳清志處搜索扣押之紙袋經送內政部刑事警察局鑑定，與其指紋比對結果均未發現相符者；另依法務部調查局彰化縣調查站九十五年三月二日函說明，經清查彰化市第一信用合作社和美分社九十四年九月十九日至九月二十三日各櫃員收支明細，未發現甲○○三親等內家屬在該分社出入之可疑資金及涉嫌違反選舉罷免法之具體事證，顯見其非送賄款者，亦非提供賄款之人（原審卷第二一三、二二五、二二八頁）。原判決就此有利甲○○之證據未予說明如何不可採信，即遽為其不利之論斷，亦有判決不備理由之違誤。㈣、原判決事實就其附表二部分，記載「……。陳清志自收到該款之日起，依其預估之人數，利用具有投票權之顧客來店購物之際，連續對九十四年彰化縣議員選舉第三選區內具投票權之人陳添全……等人（……分別詳如附表二所示）。……」語意欠詳，併有瑕疵。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人等部分撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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