最高法院九十六年度台上字第六一六八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六一六八號

上訴人

台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年八月二十八日第二審更審判決（九十六年度選上更㈠字第二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十四年度選偵字第六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略謂：被告甲○○係台灣省第十六屆台東縣議員第四選區候選人林惠就之秘書，為使林惠就能順利當選縣議員，因而至第四選區幫忙拉票。於民國九十四年十一月間某日下午，被告駕車在台東縣關山鎮○○路及民族路口巧遇有投票權人資格之林財源，遂與林財源基於共同對有投票權之人交付賄賂，約定投票權為一定行使之概括犯意，在被告車內交付新台幣（下同）一萬元賄款予林財源（業經原審法院判處罪刑確定），除四千元作為林財源投票予林惠就之對價外，餘六千元則由林財源找選區內之選民行賄，經林財源應允後，即帶同被告拜會具有投票權人資格之潘國俊（業經原審法院判處罪刑確定）及陳花妹（業經原審法院判處罪刑確定）之夫陳同開，請潘國俊、陳同開於上開選舉投票時投票予林惠就。嗣於九十四年十一月下旬某日，林財源將被告前開所交付之賄款，分別交予潘國俊及陳花妹各三千元，以為投票予林惠就之對價，並得其二人之承諾。案因潘國俊之妻高秀蘭檢舉，經潘國俊、陳花妹於偵查中自白收受賄款而查獲。因認被告涉犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪嫌云云。經原審審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百條之一、第一百條之二準用第一百條之一等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量，全程同步錄音，則無裁量餘地；並於第一百條之一第二項（第一百條之二準用之）規定筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，為使審判期日之訴訟程序能合法、妥適地進行，並使審判筆錄之記載有所憑據，杜絕爭議，增訂第四十四條之一第一項「審判期日應全程錄音；必要時，並得全程錄影」之規定；另於第一百九十六條之一第一項增訂司法警察官、司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人，惟第二項規定所逐一列明準用之有關條文，其中第一百條之一及第一百條之二並未在準用之列。本法對於證人於審判中為陳述，既增訂應予錄音或錄影，然於檢察官訊問證人，及於司法警察官、司法警察詢問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，此應屬立法上之疏漏。是以，檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，如仍予以錄音或錄影，自非法所不許。倘遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符者，固宜參照刑事訴訟法第一百條之一第二項規定之相同法理，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力，但究難僅因檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其無證據能力。又刑事訴訟法第一百五十九條之二規定被告以外之人於檢察事務官或司法警察（官）調查時所為審判外之陳述，須與審判中之陳述不符，且其先前之陳述具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要者，方具有證據能力而得為證據，此為傳聞法則對傳聞證據以無證據能力為原則所設之例外。而所謂具有較可信之特別情況，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事等任意陳述信用性已否受確實保障而言，故是否具有該特別可信性，應就於審判中及審判外陳述時之外部附隨環境或條件，前後互相比較予以認定，方為適法。本件原判決僅以無錄音紀錄，而未進一步調查證人林財源於經警詢問時之外部附隨環境或條件是否具有較可信之特別情況，逕認林財源於九十四年十二月二日上午一時四十八分至二時四十三分之第一次警詢筆錄無證據能力（見原判決第三頁第二十三行至第二十七行），自有調查未盡及判決不備理由之違失。㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。又供述證據，雖彼此互有齟齬，或先後有所不同，審理事實之法院，仍得斟酌其他證據，本於推理作用，定其取捨，非謂一有不符，即全部均不得採用。證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，雖屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配，否則難認適法，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定自明。原判決理由三、㈡逐一臚列林財源於檢察官第一次偵訊筆錄、第二次偵訊筆錄、第一審審理筆錄、原審更審前審理筆錄後，認林財源前後陳述並不相符（見原判決第三頁第二十八行至第四頁第十一行），即摒棄其全部供陳，而為有利於被告之認定，揆之前開說明，原審對林財源上開偵訊筆錄證據證明力自由判斷職權之行使，難謂無違採證法則。

以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｋ